我国未成年人监护制度缺陷与对策初探
张海涛¹，陈喻伟²
（1．湖北诚昌律师事务所，湖北宜昌 443002；2.湖北诚昌律师事务所，湖北 宜昌 443000.）
摘要：随着我国改革开放的深入和经济社会的发展，未成年人保护领域出现了许多新情况、新问题，这与我国未成年人监护制度的不能完全适应社会形势的发展有着密切关系，我国监护制度中存在未区分监护与亲权、监护人权利少义务多、国家干预不足等问题，应当偿试建立国家干预制度，切实保护未成年人合法权益。
关键词：未成年人 监护 国家干预
前言
在我国未成年人是指未满18周岁的公民，这部分公民是身心发育尚未成熟的特殊群体，需要法律给予特殊保护。我国的各级权力机关、行政机关、司法机关也十分重视未成年人利益，采用刑法、民法、行政法等多种法律进行保护，立法机关还专门制定了《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》等法律法规，使我国未成年人生存发展环境在经济发展的基础上不断得到改善。但在城乡经济改革不断深入的今天，“1994年至1997年期间，我国流浪儿童的数量在10-20万之间上下波动。”[1]少年犯罪率也不断上升，社会上残害、虐待未成年人的恶性事件时常发生，这都与我国未成年人监护制度的不能完全适应社会形势的发展有着密切关系。我国现有未成年人监护制度已经不能适应新形势的需要，应予以完善。
一、我国现有监护种类
未成年人的监护是指对未成年人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的法律制度。其中未成年子女为被监护人，父母或者其他亲属是监护人。我国法律中关于未成年人监护制度主要有以下几种：
1、法定监护制度。依据血缘关系，父母是法律设定的未成年人的监护人；但在父母死亡或者没有监护能力的情况下，监护人要由近亲属担任，近亲属是指依据法律设定的抚养义务人；
2、意定监护制度。指近亲属以外的其他关系密切的亲属、朋友，在其自愿担任监护人的基础上，经过有关组织或机构的同意成为监护人；
3、公设监护制度。即未成年人父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门，在没有法定监护人的情况下，又没有其他亲属、朋友愿意担任监护人，这种情况下为了保障未成年人能够健康成长，只有依靠某些社会组织来担任监护人。
以《民法通则》明确规定的上述三种监护制度为基础，我国还存在两种特殊的监护制度：
1、拟制法定监护制度。主要是指模拟法定监护制度设定的非生父母与未成年人之间形成的监护制度，主要指收养制度；
2、拟制意定监护制度。指以继父或继母与生母或生父的婚姻关系为基础，模拟亲属、朋友自愿担任监护人在继母或继父与继子女之间形成监护法律关系的法律制度。
二、监护人的职责
国家设立监护制度的目的是为了保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的利益。但是监护的意义是两方面的：一方面是为无完全民事行为能力人设立保护人，以保护未成年人和精神病人的合法权益；另一方面为无完全民事行为能力人设立保护人，以约束未成年人和精神病人的行为，防止其对社会或他人造成损害。正因为如此，监护人的职责应是多方面的。最高人民法院《意见》第10条规定：“监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。”
《民法通则》第14条明确规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。因此监护人作为被监护人的法定代理人不仅有权利而且有义务代理被监护人实施各种民事法律行为。监护人不仅应代理进行民事活动，而且应代理进行其他可代理的合法活动，以维护被监护人的合法权益，近亲属作监护人的，监护人对被监护人的财产应有使用和收益权；其他人担任监护人的，监护人对被监护人的财产无使用收益权，但为其对被监护人财产的管理，可从被监护人的财产中付给一定报酬。
根我国《民法通则》第18条、第133条；《婚姻法》第21条、第23条和第24条以及《义务教育法》、《继承法》、《妇女权益保护法》的相关规定和司法解释，可归纳出监护人的主要职责（义务）包括：1、保护被监护人的身体健康；2、照顾被监护人生活；3、对被监护人进行管理和教育；4、保护和管理被监护人的财产；5、代理被监护人进行民事活动；6、代理被监护人进行诉讼；7、监护人应当承担民事责任；8、对未成年人有抚养教育的义务；9、对未成年人有管教和保护权利和义务；10、父母对未成年子女有姓氏有同等的决定权；11、父母对未成年子女的财产依法享有管理、使用、收益和处分的权利和务。
三、我国监护制度的不足和缺陷
目前我国现有立法对未成人监护规定主要体现在《民法通则》、《未成人保护法》、《国家法律援助条例》等法律法规，从总体来说我国对未成人的保护是非常重视的，但在某些方面仍存在不足：
1、未区分监护与亲权。
亲权是指父母对未成年子女在人身和财产方面的管教和保护的权利和义务。根据传统民法及各国通行的做法，监护人与亲权人应有较严格的区分。
监护与亲权存在许多区别， 如亲权立法采取放任主义，限制较少，而监护立法则采取限制主义；亲权人对于子女的财产享有无条件的用益权，而监护人非为被监护人的利益，不得使用其财产，更不得利用被监护人的财产取得收益；亲权人对子女负有扶养义务，而监护人对被监护人没有此项义务；亲权因父母与其子女的血亲关系自然产生，无须特别批准，而监护则必须经法定批准程序产生等等。《民法通则16条1款规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。”这一规定未将监护与亲权相区别，回避了亲权制度，将亲权和监护合二为一，不利于保护被监护人。
2、监护人权利少义务多。
对监护人而言，既包括权利，也包括义务，但监护人明显更多的是义务，虽然我国民法理论长期认为监护是一种权利，但监护人具体有哪些权利法律未予明确规定。如《民法通则》第18条规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。监护人依法履行监护的权利，受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或有关单位的申请，撤销监护人的资格。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第10条也规定了监护人的多项职责，但对监护人享有哪些权利却未作明确规定，由于对监护人规定过多的职责而没有权利性的规定，导致在实践中监护人难找、法定监护人相互推诿、指定监护人不服指定等问题，这种情况不利于保护被监护人的利益。
3、国家干预不足。
我国的未成年人监护立法中：①既没有完全规范未成年人无人监护时国家机关承担监护职责的程序，也未规范国家如何监督监护人依法承担监护责任；②在未成年人的司法救助和法律援助方面。对未成年人法律援助的申请人范围过窄，《律援助条例》规定，未成年人法律援助由其法定代理人代为提出申请，如侵权人是法定代理人的，由与该争议事项无利害关系的其他法定代理人代为提出申请。根据《民法通则》的规定，未成年人的父母是未成年人的法定代理人。这就限制了未成年人法律援助只能由其父母代为申请。如果与争议事项无利害关系的父或母不去申请或者父母双方都是侵权人，则未成年人无法获得国家的司法救助和法律援助。
四、建立国家干预制度
随着我国社会的转轨变型，当原有的亲属监护失灵时，社会组织监护也难见成效时，应当偿试建立一种国家干预制度，以弥补家庭监护的不足，更好的保护未成年人的健康成长。具体工作可从下列两个方面开展：
1、建立国家监护制度。
国家监护制度是指由国家出资并代表国家设立监护机构的监护制度。国家监护制度与公设监护制度有明显的区别：公设监护制度既包括由未成年人住所地居民委员会、村民委员会、未成年人父母所在单位这些非国家出资也并不代表国家设立的监护机构，还包括由民政部门组建但代表国家的监护机构。而只有民政部门组建的监护机构才属于国家监护制度的内容，其他由未成年人住所地居民委员会、村民委员会、未成年人父母所在单位设立的监护机构并不属于国家监护制度的内容。在此强调国家监护制度的意义在于纠正了原来义务单位并不明确的法律认识，明确了假如未成年人在不能获得有效监护的情况下，谁负有法定义务去为他们提供监护的问题。
国家监护机构不是简单的托儿所或未成年人聚居地。应具备必要的居住条件和必备的生活物品，有对未成年人进行生活管理和教育的专业人员，给未成年人以家庭的感觉。更重要的是，落实必要的资金保障。国家监护机构应由国家负责未成年人工作的政府主管部门组织设立，由于我国一直由民政部门负责儿童福利院的组建工作和管理工作，所以可以沿袭原来体制，继续由其负责。但为了保障这项工作的质量，应该规定负责未成年人工作的政府主管部门有权力和义务进行监督。
2、建立国家对监护人的监督与干预机制。
目前，大量的离异家庭子女，流量儿童，外来城市务工人员的子女，他们的监护缺失，他们的合法权益无法得到有效保障，加上我国没有从法律上对监护人有效监督和保障，使的对监护人未尽职责无法予以有力惩处，应当尽快建立监督监护机构，明确赋予监护人的法定权利和义务，对未尽监护责任的监护人处罚。
例如在监护人问题可考虑设立临时监护人制度，或参考《俄罗斯联邦家庭法典》规定：“除了父母、其他负有一定职责或义务的人或机构等都可以提起诉讼。”[2]以弥补未成年受到法定监护人侵害或法定监护人无法行使法定职能时的不足。
3、建立未成年人司法救助和法律援助联动机制。
法律援助和司法救助虽分属法律援助中心和人民法院管理，但其出发点和目的都是为了维护社会弱势群体的合法权益及保障诉讼公正。未成年人是一个特殊的社会弱势群体，“影响到少年刑事案件处理的非法律因素很难通过成人司法的通常途径来获得。”[3]因此，可尝试由两部门共同设立协调机构，统一协调未成年人司法救助和法律援助工作，加强国家对未成年监护的司法干预，切实的依法保护未成年人合法权益。
综上所述，我们必须尽快完善我们的未成人监护制度，监护制度的完善不仅有利于保护和监督被监护人,还有利于维护社会的正常秩序,有利于推动社会主义和谐社会建设。所以,在现阶段,我们应当结合我国国情,进一步探讨、修改,建立完善的监护制度,为我国未成年人健康成长保驾护航。
参考文献：
[1]李春玲,王大鸣，中国处境困难儿童状况分析报告[J]，青年研究，1998,(5)；
[2]王丽萍；亲子法研究[M]；北京：法律出版社，2004（第180页）。
[3]杨军生、李玉华，论我国未成年人监护制度的改革与完善[J]，人权，2005,(3)。
Zhang Haitao¹,Chen Yuwei²
Abstract: With the deepening of China's reform and opening up and economic and social development, protection of minors in the area of the many new situations and new problems, and China's system of the Guardianship of Minors can not completely meet the social situation has a close relationship between the development of China's guardianship system In custody and did not distinguish between parental authority, guardian fewer rights obligations, such as lack of state intervention, it should be Changshi establishment of a national system of intervention, and effectively protect the legitimate rights and interests of minors.
Key words: Minors Guardianship State intervention
作者简介：
1、张海涛（1981—），男，湖北诚昌律师事务所，湖北省宜昌市人，华中师范大学法学本科毕业，研究方向为民事侵权法。
联系地址：湖北省宜昌市沿江大道129号11楼诚昌律师事务所，邮政编码： 443000，联系电话：13986794017，电子邮箱：tao81912@163.com。
2、陈喻伟（1972—），男，湖北诚昌律师事务所主任、省法学会会员、市政协委员，湖南省龙山县人，华中师范大学法学本科毕业,研究方向为合同法、行政法。
联系地址：湖北省宜昌市沿江大道129号11楼诚昌律师事务所，邮政编码： 443000，联系电话：13308609980，传真：0717-6255855，电子邮箱：ly13886658527@126.com。