浅谈公告送达中的恶意诉讼问题

陈喻伟 李治国

 一、公告送达的实质及局限

 公告送达是在采用常规的送达方式难以送达的专况下，不得已以法律拟制的方式通知受送达人的一种送达方式，是诉讼程序对保障参与机会作出的一种妥协或变通。法律对于公告送达的规定，一方 面是为了有效地保护了当事人的民事权益，另一方面也使得人民法院在一方当事人下落不明的情况下，仍可以按程序正常办案。但公告送达毕竟是一种推定，而且这种推定完全建立在客观的时间经过和法律拟制的结果之上，排斥了被送达者的自由意 思表示，这就为诉讼欺诈的发生提供了可能的空 间。审判实践中，如果不正当的适用，必然导致诉辩双方的权益失衡，在很大程度上还将直接影响法院裁判的公正。

·试举几个比较普遍的案例。

例一，A利用配偶B外出打工的时机诉至法院要求离婚。因为A隐瞒B的行踪，法院在接到A起诉后就会发出公告，而B在公告60日满时仍未知晓，法院据此作出缺席判决，支持A的诉讼请求。后，B还未出现或者还未知晓，等到上诉期一过，离婚判决就是生效判决，且为终审判决。同时，解除婚姻关系的生效判决是不能申请再审的。B之合法权利受损且难以挽回。

例二，A与B发生纠纷。A起诉法院时，故意隐瞒B的行踪。法院依法公告送达后，对B进行了缺席审判。B由于不知诉讼发生，无法对A的诉讼请求之瑕疵进行有效的抗辩，法院据此作出了不利于B的裁判，上诉期过，该裁判依法生效。B之合法权利受损。

例三，A与B产生矛盾或存在同行竞争。A编造 诉讼事实起诉法院，故意隐瞒B的行踪。法院依法 对B公告送达。因为公告的范围较广，对B的声誉产生一定影响，给生产生活带来不便。

以上三例，相关当事人在不同层次上利用法院公告送达的效力进行恶意诉讼，不同程度的侵害了他人的合法权利。实践中，部分法官对公告送达存在的片面认识，也为一些恶意诉讼的发生提供了可乘之机。比如有时候滥用公告送达，只考虑形式而不注意实效，随意选择发布公告的时间和载体，对于公告的内容也粗枝大叶，甚至利用公告送达帮助一方当事人谋求不法利益。这都是与公告送达的宗旨相违背刑，同时也严重破坏了人民法院的司法活动的正当性。

公告是不得己的一种送达方式，它难以切实地 保护当事人的合法权益，只有在采用其他任何方法都无法送达的情况下才能使用。公告送达的立法本意包含两个方面:一是最大限度地扩大当事人和利害关系人"知晓"的范围，保障其知情权和诉讼参与权，追求司法的公平;二是方便司法机关和司法人员对案件的"了结"，兼顾司法的效率。但是，这两个方面是有主次和先后之分的，前者是主要和优先考虑的方面，是目的和宗旨。公告送达制度是公正与效率的统一原则在送达领域的一项具体体现。

法律送达的实质就是通知，公告送达作为送达中的一种特殊形式，自然不能偏离送达保障当事人知情权和参与权的根本所在。公告的目的不是仅仅为了方便司法机关和司法人员对案件"走一下程 序"。作为司法机关和司法人员应当在决定必须选 择公告送达方式的情况下，尽可能认真而审慎地确定公告的范围，从而恰当地选择公告的形式、地点和媒体。否则，不仅达不到公告的目的，而且还人为地增加了当事人的负担和诉讼成本。这也是与人民法院司法为民的宗旨相背离的。

二、公告送达的规范化与恶意诉讼的防范

公告送达的权力掌握在法官手中，是否公告送达以及采取何种公告方式，都由法官选择决定。同时，公告送达是一种推定送达，只要公告期满就视 为送达，具有法律程序上的预决效力。公告送达这 两方面特征决定了我们要从公告送达的实体和程序两个方面严格规现忡以解决公告送达中存在的恶意诉讼问题，最大程度地降低法律拟制对当事人权利行使的不利影响。

(一)公告送达的实体规范

1、相关主体的规范

原告在起诉时，应当本着诚信的精神向法院提供准确的送达地址、收件人、电话号码等联系方式，以确保送达的准确性和及时性。对有证据证明原告明知被告地址却提供虚假地址以骗取法院公告送达的，应当作为在被告申诉时法院进行再审和检察机关抗诉的理由，并在再审时判决原告承担原审诉讼费用，以体现对恶意谋求公告送达的诉讼行为的惩戒。

法院在决定公告送达前，承办人一定要仔细弄清案件的真实情况，切实加强公告送达的责任心。对于公告送达不当，造成案件因程序违法被发回重审或其他后果的，以办错案论处;诉讼文书能够直接送达、邮寄送达、委托送达，因送达时不负责任未能送 达而导致公告送达的，亦可比照错案追究责任。

2、相应内容的规范

公告送达必须内容完整准确。按照我国法律相关规定，公告送达起诉状或上诉状副本的，应说明起诉或上诉要点，受送达人答辩期限及逾期不答辩的法律后果;公告送达传票的，应说明出庭地点、时间及逾期不出庭的法律后果;公告送达判决书、裁定书的，应说明裁判主要内容及上诉权利、上诉期限和上诉的二审法院等内容。

实践中，多数公告则没有将内容穷尽，该写的没有写，其中缺少最多的内容是裁判要点。送达裁判文书的公告不仅是一种送达方式，同时还具有宣判的性质。在我国，所有案件无论是否公开审理，宣判一律公开。裁判文书公告将裁判要点予以明示，实 际就是公开裁判内容，若不写明裁判要点，一则失去宣判的意义，同时不能明确告知被送达人裁判内容，也失了送达法律文书的通知告诉作用。特别是涉及人身身份的判决书，在送达公告中必须写明裁判内容要点，这不仅是对双方当事人身份的重新确定，还是对当事人其他社会关系的一种公示，比如离婚判决书、解除收养关系判决书等。因此在撰写裁判文书送达公告时，切不可偷懒，图省事，达不到应有的法律效果。

(二)公告送达的程序规范

程序法制定的目的是为了更好的实现实体正义，不是摆花架子。程序本位论不是单纯地拥有大量程序立法，而是建立能够实现程序价值的程序法体系。公告送达在程序方面必须以符合立法的目的的形式进行，让看得见的诉讼程序本身首先实现真正的正义。

1、公告送达前置程序的规范

公告送达是一种其它送达方式用尽后的方式， 其它送达方式是其必不可少的前置程序[坷。首先要到当事人原处所进行直接送达，而不应该仅依据一方当事人的告诉而轻信不能直接送达。其次，要看其它方式能否送达。负责送达的部门应进行相应的调查，看被送达人是否有经常居住地，或有无其它方法可以联系，并采用相应的送达方式。如确实下落不明，应该找其所在基层组织或有关单位形成必 要的材料，并记录在卷，方可使用。最后，建议法院在适用公告送达中的登报公告方式时，原则要依一方当事人申请后审查采用。

2、公告送达方式的选择与实施

公告送达适用时，有证据证实被送达人经常回家或与家人经常联系而非真正意义下落不明的情况，原则应该采取张贴公告。并且张贴公告必须在被送达人住所地和法院公告栏两处同时张贴。公告张贴时，应由案件承办人和书记员共同签署公告张 贴确认书。被送达人最后住所地不在法院辖区的，应委托当地法院代为张贴、委托当地法院代为张贴的，应有相应材料证实被委托法院是否愿意或是否实际已代为张贴。

对于真正意义上的下落不明，即被送达人下落不明、亲属邻居均不知其消息的情况，公告送达应采用登报方法，且公告应刊登于公开发行的，受送达人在正常情况下可能看到的报纸。笔者认为，可以采用一种类似"倒推"的方式确定登报的范围。如果有证据证明被送达人不在(地)市级辖区域的，公告应在公开发行的省级报纸上刊登；如证明被送达人不在省辖区域的，公告应在《人民法院报》上刊登;其它原则上就在受送达人所在(地)市级报刊上予以刊登。涉外、涉港、澳、台案件的，公告应在国家 级报纸的海外版上刊登。

3、公告送达的审批机制建立

可以通过建立相关的审批制度来保障公告送达的正当行使。比如，无法将诉讼文书直接送达的，相送达人应在3日内将如关情况报告主审法官，主审法官在审查其他送达方式无法送达的情况下，才应同意决定公告送达;公告应经合议庭评议，由审判长签发;审判长为主审法官的，应该由庭长签发；庭长担任主审法官时由院长签发。另外，签发决定公告送达的，应该通知原适用简易程序的，转为普通程序飞是否公告送达，应在立案后一个月内审批决定。

4、其它注意事项

公告张贴或刊登后，找到了被送达的当事人的，应直接送达，并应另行确定开庭日期，不受公告确定期限的限制。出现上述情况，应及时通知另一方当事人；公告送达后缺席判决的，如当事人来领取法律文书，应当补送，但补送不影响公告送达的效力。

三、公告送达中当事人名誉、隐私、商业秘密等权利的保护

公告送达中的恶意诉讼，有时还存在对民事主体名誉、隐私、商业秘密等合法权利的侵犯问题。如本文前部例举的第三种情况，就存在当事人利用院公告送达的方式造成对相关当事人声誉的诋毁。

解决以上问题，首先，案件的当事人向法院提出 公告送达的申请后，法院要认真审查后予以启动，防止故意损毁他人合法权益的恶意诉讼的提起。其次，法院公告时相关的内容必须完整和规范，公告的内容既不能书写过于简单，也不能对相关不宜公开的内容予以公布。

那么实践中，在当事人众多的民商事案件公告送达时，如果可以直接送达的部分当事人在法院公告送达其它下落不明的当事人时，提出一律隐去其名称的要求，法院是否应该同意呢?要回答这个问题，我们就必须对公告送达有更深入的了解。

我国民诉法第84条规定"受送达人下落不明， 或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。"可见，只有存有以下两种情形之一的，可适用公告送达。 (一)有证据证明受送达人下落不明; (二)没有证据 证明受送达人下落不明，但根据民诉法第78条至83 条规定的送达方式，即直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送迄等方式无法将诉讼文书送达受送人的。

由此可知，如果当事人众多的案件中，同时存在下落不明和行踪明确的当事人时，对于可以依法以其它方式送达的当事人是不能采用公告送达的。故，公告送达的对象是具有可分性。如果其它可以非公告方式能送达的当事人提出排除其在公告送达的对象之外的要求，法院是当然不能拒绝的。

其次，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第8 9条对公告内容作了具体明确的规定。该条款立法上有两层含义: (一)公告应写明所送达的诉讼文书的主要内 容、受送达人相应的诉讼权利和义务及其可能承担的后果。 (二)受送达人享有从公告上获悉诉讼情况的权利。因此，如果公告内容书写不完善，就直接损害受送达人的诉讼知情权，违反了诉讼程序，从而影响案件实体的公正处理。如果公告的内容不能让受送达人一目了然，便于他们正确行使诉讼权利和履行诉讼义务，它只能算是流于形式，一纸空文。

     由此可知，案件公告送达的内容是不具有可今性的。所以，可以直接送达的当事人要求一律在公告送达中隐去其名称的要求，其实质就是法院对案件公告送达必备内容的缺失。案件公告送达中，双方当事人和案由是必须列名的，它是案件完整性和区别于其它案件的重要标志。而且，如果缺少了部分当事人的名称，反而侵犯了其它当事人的知情权，甚至会有当事人提出此案非彼案抗辩，会最终损害法律的公正性与权威性，也有悖于立法的初衷。所以如果当事人提出公告送达的内容中，也要隐去其作为本案当事人地位的名称的要求，法院应该不予批准。这种情况，也不是属于恶意诉讼的问题。                                  

 作者单位:湖北诚昌律师事务所

宜昌市中级人民法院

责任编辑/校对:黄金波