[基本案情]
2011年5月5日,汤某使用虚假收入证明在某银行申办了一张信用额度为5千元的信用卡,后使用该卡透支本金近5万元。经银行多次催收逾期未归还,银行遂向公安机关报案。2012年3月6号,被告在被刑事立案的当天下午向公安机关自动投案。
该案经公安机关侦查、检察院审查起诉并向人民法院提起公诉,人民法院公开开庭审理认为:被告汤某以非法占有为目的,恶意透支信用卡,数额较大,其行为已构成信用卡诈骗罪。同时,鉴于其系自首,判处其期徒刑二年,缓刑三年,并处罚金3千元。
[律师评析]
一、刑法规定的信用卡的概念。
信用卡诈骗罪属于当前高发的新类型犯罪,《全国人大常委会关于<刑法>有关信用卡规定的解释》(2004年12月29日第十届全国人大常委会第十三次会议通过)规定:刑法规定的“信用卡”,是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。可见,刑法上的信用卡范围比金融业务的要广,将信用卡“扩大解释”到除了贷记卡之外,还包含普通的借记卡(银联卡)。当然,被告人汤某办理的是有信用贷款和透支功能的信用卡,即金融业务俗称的范围最窄的信用卡。
二、被告汤某触犯了信用卡诈骗罪
据〈刑法〉第一百九十六条:“有下列情形之一,进行信用卡诈骗活动,数额较大的....(一)....使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;”
(一)非法占有为目的。
据2009年12月16日施行的最高法院、最高检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《信用卡解释》)第6条:......有以下情形之一的,应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”: (一)明知没有还款能力而大量透支,无法归还的;
被告汤某虚开收入证明符合上述法条所指的“明知自己没有还款能力”;且透支本金近5万元符合“大量透支”,该金额已经达到刑事公诉的立案标准。明显地符合“非法占有为目的”的主观要件。
(二)恶意透支。
依据《刑法》第一百九十六条第1款:有下列情形之一,进行信用卡诈骗活动,....(四)恶意透支的。
第2款:前款所称恶意透支,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
2009年《信用卡解释》第6条:持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
可见,被告汤某经银行多次催收后依然不还钱,已经符合上述法条的“第二次催收后3个月依然不还钱”,显而易见属于恶意透支,性质相当恶劣。被告的罪行定性在“恶意透支”上面,虽然没有其他恶劣的品行,但是从其实际“赖账”行为,足可见“恶意”。这不仅违反了国务院行政法规《征信业管理条例》,影响了其银行信用,也是犯罪的刑事责任。
(三)数额较大
《信用卡解释》第6条:......恶意透支,数额在1万元以上不满10万元的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”;
被告汤某透支5万,已经在[1万,10万]的数额区间之内,属于数额较大。依据〈刑法〉第一百九十六条第1款,“数额较大”(应当)处五年以下有期徒刑或者拘役。因此法院判处其有期徒刑二年,缓刑三年。二年有期徒刑符合“五年以下”的规定。
二、被告汤某没有触犯妨害信用卡管理罪
(一)从刑法分则的角度
《刑法》(2011年最新修正)第一百七十七条之一:“有下列情形之一,妨害信用卡管理的...(三)使用虚假的身份证明骗领信用卡的;” 可见,被告人汤某使用虚假收入证明“骗领”信用卡,不是妨害信用卡管理罪。前述法条的妨害信用卡管理行为,指的是假“身份”证明,而不是 被告人汤某使用的假“收入”证明;身份证明和收入证明的区别在于:使用假身份证是违反《居民身份证法》的恶劣行为,其违法尺度过大;而虚开收入证明充其量是“擦边球”,没有假身份证明那样恶劣,所以在刑事法律的容忍范围之内。
虽然都是银行的金融业务,但是房屋按揭贷款不同于信用卡,很多消费者虚开收入证明骗领银行按揭贷款。这种“虚开收入证明”是犯罪么?依据《刑法》第一百九十三条:(个人)有下列情形之一,以非法占有为目的,诈骗银行或者其他金融机构的贷款,...(三)使用虚假的证明文件的;可见,与妨害信用卡诈骗罪的“虚假身份证明”不同,消费者虚开收入证明骗领银行按揭贷款,貌似符合《刑法》第一百九十三条的贷款诈骗罪的“虚假证明文件”要件,触及了贷款诈骗罪的“红线”,但是因为其按时还了月供,所以不是“非法占有为目的”,因此也不是犯罪。
(二)从法律解释的角度
依据法理学,刑法允许“扩大解释”,禁止“类推解释”,但类推解释有利于被告人的除外。
1、扩大解释
指在法律条文的字面含义显然比立法原意窄时,作出比字面含义广的解释。举例:
(1)诈骗、盗窃罪对象的“财物”包含财产性利益;
(2)“毁坏”不必要求造成财物物理性的毁损,灭失使他人财物不能利用,也是毁损;这些都是正确的法律解释。
2、类推解释
是运用类推的思维对于法律无明文规定的事项,就刑法中最相类似的事项加以解释。举例:
(1)既然立法机关在制定法律时可以规定“携带凶器抢夺的”以抢劫罪论处,那么,立法解释也可以规定“携带凶器盗窃的,以抢劫罪论处”;
(2)将《刑法》第一百七十一条出售假币罪中的“出售”解释为“购买和销售”。
3、严禁“身份证”要件类推到“收入证明”要件
“类推解释”超越了犯罪要件解释的限度,明显违反了罪行法定原则。把虚假身份证“类推”到虚开收入证明,违反了“法无明文规定不为罪”原则。罪刑法定原则禁止司法机关进行类推解释,也禁止立法机关进行类推解释;人大的立法解释和最高法最高检的司法解释都不得进行类推解释。 所以,单独的“虚开收入证明骗领信用卡”不是犯罪,顶多是不诚信的表现而已。
(三)公安部的规定
公安部经济犯罪侦查局《关于对以虚假的工作单位证明及收入证明骗领信用卡是否可以认定为妨害信用卡管理罪请示的批复》(公经金融[2008]107号)和我一样的观点:....经研究,并征求人民银行意见,以虚假的工作单位证明及收入证明骗领信用卡不能认定为妨害信用卡管理罪。可见,被告汤某以虚假的工作单位证明及收入证明骗领信用卡,没有触犯妨害信用卡管理罪。
三、关于“判二缓三”
(一)及时偿还全部款息,可以从轻处罚。
依据〈信用卡解释〉第6条:......恶意透支应当追究刑事责任,但在公安机关立案后法院判决宣告前已偿还全部透支款息的,可以从轻处罚,情节轻微的,可以免除处罚。恶意透支数额较大,在公安机关立案前已偿还全部透支款息,情节显著轻微的,可以依法不追究刑事责任。
可见,法院具有自由裁量权。可以从轻、免除处罚。而被告汤某在(一审)法院判决前偿还了所欠的5万本息。法院可以从轻处罚。“判二缓三”符合上述〈信用卡解释〉第6条的“从轻”处罚。
(二)自首。
被告是“一般自首”,可以从轻处罚。
1、条文
《刑法》(2011年2月最新修正)第六十七条 犯罪以后(判决前)自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,“可以”从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,“可以”免除处罚。
迄今有效的1998年4月《最高法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定:并非出于犯罪嫌疑人主动,而是经亲友规劝、陪同投案的;公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友,或者亲友主动报案后,将犯罪嫌疑人送去投案的,也应当视为自动投案。
2、关于“自动投案”
被告在犯罪被发现后,尚未被采取刑事强制措施之前,在领导陪同下自动投案。被告没有单独投案,是否属于一般自首的“自动投案”?依据上述司法解释,经亲友陪同投案的,也是“自动投案”;“亲友”可以扩大解释到“所在单位的领导”。扩大解释是符合法律解释理论的。进一步讲,即使连“陪同”都不是,而是单位领导在被告上班到岗后报案,把被告送到司法机关的,被告也是自动投案,故而也是自首。
3、“可以”从轻处罚
自从2011年人大常委会通过《刑法修正案(八)》之后,自首和立功都是“可以酌定”从轻处罚;废除了原刑法规定的自首又有重大立功的,“应当”减轻或者免除处罚。这进一步给予法院自由裁量权。被告“判二缓三”符合〈刑法〉第六十七条一般自首的“可以从轻处罚”,实现了宽严相济的法律效果。
(三)关于缓刑
重罪故意杀人罪在情节较轻时,尚可以缓刑;本案的信用卡诈骗罪是轻罪,当然也可以缓刑。
《刑法》(2011年2月最新修正)第七十二条 对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的,(才)"可以"宣告缓刑...(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑(后)对所居住社区没有重大不良影响。该条是2011年《刑法修正案(八)》的最新修改。
本案的“判处有期徒刑二年”在上述条文“三年以下有期徒刑”之内,且被告犯罪轻、悔罪、没有再犯危险、所在地居委会同意缓刑,同时满足《刑法》第72条的所有要件,所以最终判二缓三,体现了最高法倡导的“宽严相济”政策。