[基本案情]

    2009年8月21日凌晨2时许，陈某和被害人张某发生争执，被告陈某持刀将被害人张某砍伤，被害人张某跑至加油站附近时摔倒在地，被告陈某持刀赶上再次刺伤被害人张某。随即将被害人张某的财物抢走后骑摩托车逃离。经区公安分局法医鉴定室鉴定：被害人张某为重伤。数日后，被告陈某向公安局投案。

    该案经公安机关侦查、检察院审查起诉并向人民法院提起公诉，人民法院公开开庭对刑事部分和民事部分合并审理。经审理查明，法院认为：被告伤害他人（致人重伤）身体已构成故意伤害罪。在犯罪过程中被告又“临时起意”抢钱，构成抢劫罪。被告犯二罪，应数罪并罚。被告主动向公安局投案，并能够如实供述犯罪事实，系自首，“可以”减轻处罚。由于其给附带民事诉讼原告（受害人）造成了损失，应当承担民事赔偿责任。但是附带民事诉讼原告主张的精神损失，于法无据，不予支持。

    法院判决如下：

    一、刑事部分：被告犯故意伤害罪、抢劫罪，数罪并罚。

    二、附带民事部分：被告赔偿原告（受害人）的各项物质损失。

 

[律师评析]

一、关于数罪并罚

    本案尽管是同一个被告，在同一起案件中，对同一个被害人张某施加的犯罪行为，但是被告构成抢劫罪和故意伤害罪数罪，而不是抢劫罪一罪或者故意伤害罪一罪。

   （一）本案是二个行为

    从时间线的角度,被告先是两度将被害人张某砍伤、刺伤，在故意伤害完成之“后”，才进行抢劫；所以本案是故意伤害行为在前，抢劫行为在后。

   《刑法》第234条第1款规定：“故意伤害他人身体的，处...”第2款规定：“犯前款罪，致人重伤的，处...”；刑法第234条对故意伤害罪的规定，只在第2款明确规定了“重伤”的一种情形，那么可以推得第1款实际上指的是“轻伤”的情形。

    （二）本案是“临时起意”

     1、条文依据：

     2005年颁布的《最高法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2005]8号）规定：“八、关于抢劫罪数的认定：行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人张某"未失去"知觉，利用被害人张某不能反抗、不敢反抗的处境，临时起意劫取他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚；”

    2、何为“临时起意”？

    “临时起意”是一种犯罪动机，与此相对的是“预谋犯罪”。“临时起意”没有预先的准备，罪犯自己临时想到什么就做什么，犯意出现了变化。

    “临时起意”导致了一前一后二个犯意甚至更多的犯意。被告的故意伤害犯意在前，抢劫犯意在后。而依据刑法理论的数罪并罚“犯意说”，本案的故意伤害和抢劫的发生，基于二个主观恶性。故意伤害的主观恶性是故意伤害罪的本质；抢劫的主观恶性是抢劫罪的本质。故意伤害的行为和结果是故意伤害“犯意”的外部表现，抢劫的行为和结果是抢劫“犯意”的外部表现；因此，本案被区分为数罪=故意伤害罪+抢劫罪，应以罪犯犯意的个数（二个）为标准：基于故意伤害犯意的就是单独成立的故意伤害罪一罪，基于抢劫犯意的就是单独成立的抢劫罪一罪。

    总之，故意伤害是在“伤害的犯意”支配下实施的，抢劫是在“劫财的犯意”支配下实施的。这就导致了“故意杀害罪+抢劫罪”的数罪并罚。　　

 

    3、拓展

    拓展本案，举例说明其他类型的“临时起意”。

    例1：甲对乙使用暴力，欲将其打残。乙慌忙掏出手机准备报警，甲一把夺过手机装进裤袋并将乙打成重伤。甲在离开现场五公里后，把乙价值7，000元的手机扔进水沟。本案就是“伤害+毁物”二个犯意，所以是“故意伤害罪+故意毁坏财物罪”的数罪并罚。

    例2：甲将仇人杀死后，取走其身上的5000元现金。根据刑法的“具体符合说”，这就是杀人罪（仇杀的犯意）和盗窃罪（死后盗窃）的数罪并罚。

   （三）本案不涉及“吸收犯”

    本案极易混淆到“吸收犯”的“一罪”。

    吸收犯，是指事实上存在数个不同的行为，其一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为一个罪名的犯罪形态。吸收犯具有以下特征：(1)具有数个独立的符合犯罪构成的犯罪行为。如果只有一个行为符合犯罪构成，则不可能成立吸收犯。(2)数行为必须触犯不同罪名。如果数行为触犯同一罪名，就不成立吸收犯。(3)数行为之间具有吸收关系，即前行为是后行为发展的所经阶段，后行为是前行为发展的当然结果。

    最关键的在于，故意伤害（重伤）和抢劫这二个行为都是独立的、可以“互相切割”的、可以分离开来的，它们之间没有因果关系：在前的故意伤害是“因为恼羞成怒而起争执”；后罪的抢劫纯粹是“临时起意、突发奇想”，所以故意伤害不是抢劫的必经阶段，抢劫也不是故意伤害的必然结果，压根就不可能涉及“吸收犯”。

 二、关于精神损害赔偿

   （一）条文依据（迄今均有效）：

    1、《刑事诉讼法》（2012年3月最新修订）第九十九条　被害人张某由于被告人的犯罪行为而遭受“物质”损失的，在刑事诉讼过程中，（才）有权提起附带民事诉讼。  

    2、最高法院关于适用《刑事诉讼法》的解释[法释〔2012〕21号]第一百三十八条第2款：因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，法院不予受理。

   3、2000年《最高法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（法释〔2000〕47号）第1条第2款：对于被害人张某因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，法院不予受理。

    4、2002年《最高法院关于法院是否受理刑事案件被害人张某提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》[法释（2002）17号]

云南省高级法院：

　　你院云高法〔2001〕176号《关于法院是否受理被害人张某就刑事犯罪行为单独提起的精神损害赔偿民事诉讼的请示》收悉。经研究，答复如下：

　　根据刑法第三十六条和（2012年最新修订的）刑事诉讼法第99条以及我院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款的规定，对于刑事案件被害人张某由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人张某另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，法院不予受理。

　　此复

    （二）刑诉法严禁精神损害赔偿

    本案原告在附带民事诉讼中提起了精神损害赔偿，但是法院在《判决书》中指出“附带民事诉讼原告主张的精神损失，于法无据，不予支持”。这是因为，依据上述条文，无论是附带民事诉讼，还是在刑事判决终审生效以后，被害人张某另行提起精神损害的，法院一律不予支持。纵观刑事诉讼法的制定、修订历史，刑事案件引起的“侵权民事诉讼”的赔偿范围就一直没有精神损害赔偿，其被严格限定在物质损害赔偿；从1979年7月制定起，到1996年3月第1次修正，到2012年3月第2次修正，全国人大一直没有修订这规定。因为这一“顶层设计”的桎梏，导致人大下面的最高法等司法机关一直不敢越雷池半步，所有的司法解释都异口同声地说刑事案件的民事赔偿严禁精神损害赔偿。

    对此，最高法院的前副院长熊选国在司法解释的解读中这样说明：“我们认为，由于刑事诉讼法七十七条明确规定只能对犯罪行为造成的‘物质损失’提起附带民事诉讼，而且从理论上，犯罪行为对被害人张某造成的精神损害，通过确定被告人的行为构成犯罪，判处其一定的刑罚，本身就是对被害人张某的一种抚慰。”

    （三）行政法、民法都赔偿精神损害

     1、以行政法为例

     严重后果的国家赔偿应当精神损害抚慰金（“抚慰金”其实就是赔偿金）。1995年制定的〈国家赔偿法〉最初也是把精神赔偿排除在外的，但是2010年最新修订的〈国家赔偿法〉第三十五条把精神赔偿拿进来了：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”

    2、以民事侵权法为例

    造成严重精神损害后果的民事侵权，法院（才）可以判决精神损害赔偿。精神损害赔偿的前提是“严重”后果，不能是“一般后果”。当然，法院有自由裁量权，是“可以”，不是“应当”。2001年制定的〈最高法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉（法释[2001]7号）第8条：因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持....造成严重后果的...可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。

    2010年最新制定的〈侵权责任法〉第二十二条沿袭了司法解释（法释[2001]7号）的规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人（才）可以请求精神损害赔偿。”