商事人格权纠纷总论之商业秘密（上）

（《商事人格权纠纷律师实务》节选之二）

商业秘密(Trade Secret)又称营业秘密(Business Secret )、秘密信息( Confidential Information )、工业秘密(Industrial Secret)等，这一法律概念源于英美法系，后逐渐为大陆法系国家采用。目前，世界上许多国家都承认并接受了“商业秘密”这一法律术语的存在，且在各国的法律中有不同的表述，但对于其内涵和外延却一直未能达成共识。

一、英美法系国家对商业秘密的界定与构成要件

（一）英国

英国是近现代商业秘密法律制度的发源地。但由于英国缺乏成文法规定，有关商业秘密的规定主要体现于判例中。一些判例较为宽泛地解释了受保护的商业秘密信息范围，认为商业秘密是一种非公共财产和非公有知识的东西。也就是说只要是一种秘密的信息，他人未经授权的披露或使用，即属于侵害他人商业秘密的行为。英国法上的商业秘密有以下几点值得关注：

1、秘密是相对的。

即所谓的秘密信息不是处于绝对的秘密状态，并非只有一人或一个公司知道或使用。

2、运用主客观相结合的标准判断商业秘密的秘密性。

通过判例确立了以下四项因素有助于认定贸易和工业领域中的秘密信息：

①该信息的披露将会对其造成损害或者给其竞争者或他人带来好处, 即为商业秘密的价值性标准。

②该信息是秘密的或保密的，尚未进入公有领域，成为公共知识，即秘密性标准。

③信息持有人对前述二个方面的相信是合理的。

④该信息必须根据有关特定行业的惯例或行为进行判断。

前述第三、第四两个标准强调要根据个案的具体情况，根据行业习惯和合理性标准来判断是否为商业秘密，而不能以某些标准来千篇一律地套用。因此说，这四个因素有主观判断问题，也有根据个案和合理性客观判断问题，体现了认定商业秘密的主客观相结合的观念。

3、商业秘密的新颖性。

新颖性强调的是作为商业秘密的信息要能区别于一般公知信息，要有其特殊性或特别之处。公共信息虽然不能成为受保护的商业秘密，但是对公共信息的收集或加工后的成果已经区别于普通公共信息本身的，则不失为商业秘密，可以受到保护。

4、在雇佣案件中提出了雇员的一般知识与技能与雇主的商业秘密相区别的界限。

一般而言，雇员对雇主的商业秘密负有保密义务。但雇员在职期间接受与积累的并且已经内化于雇员大脑中的一般知识、经验与技能等应当成为雇员人格的一部分。雇员可以在离职后自己使用或在新雇主处使用。从上述内容可以看出，英国法尚未为商业秘密界定一个十分清晰的界限，而是作出了十分宽泛的解释，凡是处于保密状态的信息均有受保护的可能。这种认定的缺陷也是十分明显的，它有可能将属于他人的领地笼络到自己名下来管理、使用和保护。如将不是商业秘密的私人信息、国家秘密等作为经营者的商业秘密来给予保护。而且就是在商业秘密内部，也有将雇员的一般知识与技能等作为雇主商业秘密而过分保护的风险存在。这就需要法官在判例中运用公平、衡平原则对商业秘密的保护给予解释和补救。

（二）美国

1、美国的商业秘密保护制度源于英国法的判例实践，在工业化初期，美国法院即开始保护商业秘密。但与英国法不同的是，美国在长期的立法和司法实践中，从最初的判例法到判例法与成文法并存，逐渐形成了其独特的商业秘密保护法律体系和法律制度，成为世界上保护商业秘密最发达的国家。美国法采取描述、解释、列举等方式对商业秘密进行界定。其中明确的商业秘密的范围较为广泛，内涵集中包含了商业秘密的以下特征：

①秘密性。即商业秘密不是公知信息，非信息所属行业的相关公众易于从刊物、出版物或面市的产品获知其内容。而且这种秘密性是相对的。独立研发者或经许可接触、使用或披露该信息者是可以知悉秘密内容的。

②新颖性。强调商业秘密无须达到专利要求的创造性，只需具备最低程度的新颖性，能够将其与公知信息相区分即可。

③价值性。权利人因持有商业秘密而具有现实的或潜在的竞争优势。

④权利人为此釆取合理的保密措施。指权利人尽到合理的努力采取的措施能够有效防范秘密的泄露就满足要求。不能要求权利人提防不能预见的、未察觉的或不能防备的、力所不能及的间谋等方式来保护商业秘密。^[^]

2、美国法上关于商业秘密的构成要件主要有三个:

①秘密性。美国法关于秘密性的内涵包括三个层面:第一，非公知性，即不是“众所周知”的。美国联邦最高法院认为，构成商业秘密的新颖性不需要像专利法对专利那样的严格要求，但至少隐含一点新颖性用来证明其并非众所周知。美国有些法院甚至认为，将众所周知的概念加以重新组合，或只要其不是一般的和普通的知识、经验和技术，就具有新颖性。第二，难以获得性，即他人通过正当途径获得该信息有一定的难度。由于一项商业秘密的形成往往要花费权利人大量的时间、人力、物力和财力，所以该要件的立法目的主要是对权利人的法律保护。第三，相对秘密性，即非绝对秘密性，一项秘密可以在一定范围内予以一定限度的公开。如侵权委员会对《侵权行为法重述》第757条((b)的评注中指出，商业秘密所有人基于商业秘密使用上的需要，向雇员披露其商业秘密或者向其他负有约定保密义务的人披露商业秘密，不构成该商业秘密之秘密性的丧失。

②经济价值性。美国法关于商业秘密的经济价值性要件经历了两个重要的保护阶段。《侵权行为法重述》认为要成为商业秘密，必须具有现实的使用价值，尚未付诸实施的单纯构想，不能成为商业秘密。UTSA则认为商业秘密的经济价值性应当包括两个方面:实际的或潜在的独立经济价值，即某项信息只要具有潜在的经济价值，就应当受法律保护。

③采取保密措施。美国《统一商业秘密法》规定商业秘密必须是“在特定情势下己尽合理保密努力的对象”，即要求所有人为防止第三人获取信息而必须采取一定的保密措施，如雇主对某项信息采取隔离、加密监控等保密措施，或对雇员、必要的合作者、公司之外的人等采取必要的要求和防护措施。但这种保密措施仅指所有人依据具体情势而采取的合理的措施，而非过分的或极端的措施。

二、大陆法系国家对商业秘密的界定与构成要件

（一）德国

德国《不正当竞争防止法》上未规定商业秘密定义。联邦法院及学理上认为，商业秘密是指权利主体有保密的意思，具有正当的商业利益的一切与经营有关的未公开的信息。其构成要件有三个：一是秘密性。即信息是尚未公开的信息。该秘密性是相对的，一定范围内具有保密义务的人知道商业秘密，不影响该要件的成立。二是权利人要有保密的意思。权利人的保密意思可以明示，也可以通过外部的客观事实推定其有保密的意思，如权利人釆取了合理的保密措施或第三人非经不正当手段无法接近或获取商业秘密等，都可以推定权利人有保密意思。三是保密利益，即价值性。就是说，该信息对于权利人具有正当的经济价值，即使其尚未使用于商业或其他经营活动之中。

由于德国《不正当竞争防止法》未对商业秘密作出明确的定义，根据联邦法院的解释以及理论界的探讨，德国法上的商业秘密的构成要件主要有四个:

1、客体具有秘密性。

秘密性即指信息尚未被公开，但并不意味着某项事实不为任何人所知悉，而是指仅为特定范围内的人所知悉。在一定情况下，知悉秘密的成员可以将此项秘密告诉他人，但他人必须承担保守秘密的义务。只要一项事实尚未为公众即任何人所知悉，其秘密性就仍然存在。可见，德国也采取相对的秘密性，但未提及新颖性的要求。

2、主观上具有保密的意思。

所有人的保密意思决定一项事实是否成为商业秘密，它可以通过明示或默示的方式表达出来，但无论那种方式，所有人的保密意思必须能够为对方所识别。有时亦可根据外界的客观事实推定所有人的保密意思，如所有人采取适当的保密措施，第三人非经不法手段不能取得商业秘密者，即可成为推定保密意思的事实和依据。“实践中，这种意思往往通过采取具体保密措施体现出来。保密措施通常包括订立保密协议，建立保密制度以及采取其他合理的保密措施。

3、具有现实或潜在的经济利益。

所有人必须对保持某项事实的秘密性具有合法的、正当的经济利益，实际上是指商业秘密必须具有实用性，即此项事实本身必须具有一定的经济价值，能够为所有人带来实际的或潜在的经济利益或竞争优势。

4、具有一定的独特性。

商业秘密的独特性是指所有人的某项信息必须在质量上具有一定的独到之处，但对商业秘密独特性的要求不能过高，尤其不能将其独特性理解为专利法意义上的新颖性和创造性。德国法关于商业秘密的定义中并没有明确提及这一构成要件，它产生于商业秘密作为智力成果获得反不正当竞争法保护这一事实的本质。

（二）日本

日本法历来受德国法影响颇大。早期日本受雇员终身制的影响，泄露和侵害商业秘密现象不多。因此，日本对商业秘密保护未给予充分重视。随着七八十年代后日本经济的繁荣发展，技术秘密和经营信息成为竞争的手段凸现，再加上企业员工跳槽现象日益频繁，商业秘密侵权行为增多以及TRIPS（世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》）要求日本承担保护商业秘密的国际义务等国际国内两方面原因，1990年和1993年，日本两次修正其不正当竞争防止法，对商业秘密和规制侵权行为作出规定。修正后的《不正当竞争防止法》第2条第3款规定:“指作为秘密管理的生产方法、销售方法以及其他对经营活动有用的技术或者经营上的未被公知的情报。”“本法所称的商业秘密，是指在商业活动中使用的制造方法、销售方式或者其他任何技术或者经营信息，该信息作为秘密进行保持，且不为公众所知悉。”“商业秘密是指企业在化学合成物、制造方法、物质处理、储藏方法、推销方法等方面，具有秘密性和专用性的发明、发展或构思，它能使该企业在竞争中取得优势地位。”由此可知，该法所规定的商业秘密包括技术信息和经营信息两大类，其构成要件为:①不为公众所知悉或未公知的信息，即秘密性；②为此作为秘密管理或保持，即采取保密措施；③实用性和价值性。通过不同的译文以及不同研究者的引述可见，日本法对商业秘密的界定强调商业秘密具有实用价值，如“对经营活动有用”或“在商业活动中使用”，以及价值性如“使该企业在竞争中取得优势地位”^[^] 等。

日本《不正当竞争防止法》表明商业秘密必须具备三个构成要件，即非公知性、保密管理性和有用性：

1、非公知性。

非公知性，是指商业秘密处于一种除了该秘密的持有者外，其他人如果不用不正当手段就不能得知的状态。当然，所谓秘密也是相对的，即所有人为了使用，不得不对特定范围内的人员公开，但他们均为负有保密义务的员工或被许可方，并不会导致该信息失去非公知性。此外，拥有同一商业秘密的企业可以有多个，只要他们各自都保守秘密，仍然可以各自独立占有该信息，只要不为同行业的人普遍熟知，也不认为失去了非公知性。

2、保密管理性。

日本法认为，商业秘密持有人要获得法律保护，就必须为防止第三人掌握其秘密而采取适当的措施对商业秘密加以管理，而且管理措施必须达到第三人不以非法手段就不能获知该秘密的程度，从而迫使第三人必须通过正当方式获得该秘密。在司法实践中，日本主要根据以下几个方面考察商业秘密所有人对商业秘密是否进行了管理: 是否告知雇员存在商业秘密；是否签订保守商业秘密合同；是否限制进入工场、机器设备附近；是否对秘密文件进行特殊保管；是否禁止秘密材料的散放。但商业秘密权利人仅仅有对秘密进行管理的意思表示还不够，必须付诸实施做合理的努力。如果外部人员无须任何努力即可接触到商业秘密，或公司内部的任何人员均可自由持有或借出含有商业秘密的文件资料，则自然不构成合理努力之管理。

3、有用性。

日本法认为，商业秘密必须有实用价值，即对经营活动有用，只有具有经济价值的技术信息或经营信息才受法律保护。这里的有用性就是指对有关财富活动的生产、销售、研究开发、经营等事业活动的效率提高能有所帮助。日本理论界对经营活动是否以营利为目的有过探讨和争论，由于保护商业秘密的宗旨是为了达到在经济活动中占据有利地位，以提高收益为目的，应仅限定为营利性的经营活动，但是，考虑到提高收益也是公益法人等组织的目的，他们的活动也可以说是经营活动，所以通说认为，该经营活动不一定以营利为目的。

三、保护知识产权的国际公约对商业秘密的界定与构成要件

（一）TRIPS协议

在保护知识产权的国际公约中，世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》(Agreement on Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights，以下简称TRIPS协议) 明确提出了对商业秘密进行法律保护。

该协议虽未使用“商业秘密”这一概念，而是表述为“未披露过的信息”(Undisclosed Information )，但通说认为，“未披露过的信息”实际上就是我们所说的商业秘密。根据TRIPS协议第39条的规定，构成商业秘密的信息必须是秘密的，该信息由于秘密而具有商业价值，且合法控制该信息的人根据情况采取了合理的保护措施。由此可见，TRIPS协议包括的商业秘密的范围是极其广泛的，在学术理论领域，有学者甚至认为，除了与国计民生有重大关系的国家秘密和涉及个人生活及隐私的个人秘密外，其他所有的秘密都属于商业秘密而应予以法律保护。

TRIPS协议第39条第1项规定有关信息构成“未披露的信息”必须符合三个条件:一是在一定意义上，其属于秘密，即该信息作为整体或作为其中内容的确切组合，并非通常从事有关该信息工作之领域的人们所普遍了解或容易获得的;二是因其属于秘密而具有商业价值;三是合法控制该信息之人，为保密己经根据有关情况采取了合理措施。从该规定来看，其对商业秘密的构成要件规定了三项，即秘密性、价值性和采取保密措施，也有人将其归纳为两项要件，即商业价值性和秘密性。

（二）世界知识产权组织的《反不正当竞争示范法》

世界知识产权组织1996年通过的《反不正当竞争示范法》（Model Rules on Anti-UnfairCompetition）及其注释对商业秘密的保护进行了详尽系统的规定。

尽管该规定只具有“示范”性质，本身没有任何法律效力，但它对准确认识和把握商业秘密保护的发展趋势很有意义。该示范规定将“商业秘密”表述为秘密信息，基本上继承了TRIPS协议有关商业秘密内容的规定，其注释还将之以列举的方式描述为:“可包括制造和销售秘密，及生产方法、化学配方、绘图、模型、销售方法、配送方法、合同格式、商业计划表、价格协议细节、消费者数据、广告策略、供应商和顾客名册、计算机软件和数据库。”^[^]

附：

《商事人格权纠纷律师实务》

编撰说明

2021年7月，由湖北诚昌律师事务所主任陈喻伟律师、北京庞标律师事务所主任庞标律师主编，诚昌所和庞标所向海龙、申斌、庞帅、何险峰、向超群、罗江鄂、刘倩伟、陈喆、徐建、彭静、黄晓荻、胡良燕、张伟、邓力萍等14名律师、湖南金州律师事务所甘元春、李胡欣律师参与编写的《商事人格权纠纷律师实务》一书由法律出版社出版,中国法律图书有限公司在全国正式发行。

自十八届四中全会对编纂民法典作出部署时起，诚昌所和庞标所两个律师团队就高度关注民法典立法动态，合作对商事侵权法开展了历时数年的理论研究，依托于中华全国律师协会民事法律专委会的年会、论坛等平台陆续形成了一批研究成果。2020年5月28日，第十三届全国人大三次会议审议通过《民法典》后，两个律师团队集中精力在法律出版社的指导下完成了本书的编撰出版工作。

《民法典》是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律，是新时代我国社会主义法治建设的重大成果。《民法典》将人格权法独立成编，在世界民事立法中没有先例，在世界民法典立法史上具有重大意义。在“民商合一”、“民行合一”的立法体例下，为契合《民法典》对人格权保护的要求，对“民事人格权”和“商事人格权”在学理上区分研究和在司法实践中区别保护，具有重要的立法与理论研究意义。习近平主席在2020年5月29日以“切实实施民法典”为主题的十九届中央政治局第二十次集体学习中，明确要求加强我国民事法律制度理论研究。

《商事人格权纠纷律师实务》全书分五章，首次提出商事人格权概念，全面梳理了国际国内商事人格权保护的历史源流、发展历程和具体规定，并立足于我国司法实践，结合典型案例，对商业秘密、商业形象、商号和商誉等四大类商事人格权保护律师实务作出分类分析。由于我国尚未对相关商事人格权的定义作出明确规定，相关依据散见于不同的法律、法规和司法解释之中，本书对于学术界在学理上区分研究“民事人格权”和“商事人格权”有参考意义，对于办理相关案件的律师同仁有指引意义。

《商事人格权纠纷律师实务》

序言

第一节民法典与商事人格权 2

第二节律师办理商业秘密侵权案思路与技巧 138

第三节商业秘密权保护立法 149

第三章商业形象侵权与保护

第一节商业形象侵权与保护焦点问题 169

第二节律师办理商业形象侵权案件思路与技巧 206

第三节商业形象权的保护立法 216

第四章商号与相关商事人格权侵权与保护

第一节商号侵权与保护焦点问题 236

第二节律师办理商号侵权案思路与技巧 269

第三节商号权保护立法 279

第五章商誉侵权与保护

第一节商誉侵权与保护焦点问题 291

第二节律师办理商誉侵权案思路与技巧 333

第三节商誉权的保护立法 348

《商事人格权纠纷律师实务》

作者说明

本书由庞标、陈喻伟主编。第一章《总论》，由庞标、陈喻伟负责撰写；第二章《商业秘密侵权》，第一节《商业秘密侵权与保护焦点问题》主要由向海龙、申斌负责撰写，第二节《律师办理商业秘密侵权案思路与技巧》主要由向海龙、庞帅负责撰写，第三节《商业秘密权保护立法》主要由向超群、何险峰负责撰写；第三章《商业形象侵权》，第一节《商业形象侵权与保护焦点问题》主要由向超群、何险峰负责撰写，第二节《律师办理商业形象侵权案件思路与技巧》主要由罗江鄂、刘倩伟负责撰写，第三节《商业形象权的保护立法》主要由陈喆、徐建负责撰写；第四章《商号侵权》，第一节《商号侵权与保护焦点问题》主要由彭静、徐建负责撰写，第二节《律师办理商号侵权案思路与技巧》主要由罗江鄂、黄晓荻负责撰写，第三节《商号保护立法》主要由彭静、徐建撰写；第五章《商誉侵权》，第一节《商誉侵权与保护焦点问题》主要由胡良燕、黄晓荻负责撰写，第二节《律师办理商誉侵权案思路与技巧》主要由胡良燕、庞帅负责撰写，第三节《商誉权的保护立法》主要由陈喆、张伟负责撰写。全书由向超群、邓力萍负责校对。