商事人格权纠纷总论之商业秘密（下）

（《商事人格权纠纷律师实务》节选之三）

四、我国对商业秘密的界定与构成要件

（一）我国的商业秘密保护立法

1991年《民事诉讼法》第一次正式把商业秘密作为一个法律术语提出，但并未对商业秘密做出明确的定义。商业秘密在《民事诉讼法》中的规定主要体现在商业秘密案件的诉讼程序保障上，主要在第66条“对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。”以及第120条“涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”最高人民法院随后在《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》中对商业秘密进行了阐述:“商业秘密主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密。”这是中国法律史上首次给商业秘密做出了一个较为完整、明确的定义。

在《民事诉讼法》基础上，1993年颁布的《反不正当竞争法》进一步明确规定：“商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”1995年国家工商局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对商业秘密也做出了类似规定，即商业秘密的范围主要包括技术秘密和经营秘密两大类。

（二）我国关于商业秘密的构成要件

根据我国旧《反不正当竞争法》以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的相关规定，商业秘密的构成要件有以下三个:

1、秘密性。

商业秘密定义中“不为公众所知悉”的措词表明了商业秘密必须具有秘密性。但秘密性并不像专利那样要求绝对的创造性，而是具有相对性。秘密性是商业秘密维系其经济价值和法律保护的前提条件。我国通过对秘密性先作一般概括再列举其例外情况的方式来规定商业秘密的秘密性。有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，即被认定为“不为公众所知悉”。其例外情况，即不被认定为“不为公众所知悉”的情况包括：该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；该信息仅涉及简单内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；该信息己经公开披露；该信息己公开;该信息无需付出一定的代价而容易获得。

2、价值性。

我国要求商业秘密“能为权利人带来经济利益”，即商业秘密的经济价值性。商业秘密的价值性是指该信息具有确定的可应用性，即商业秘密能够应用于工业、农业、服务业、商业的生产经营中，并创造出积极的经济效益和社会效益，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。商业秘密的价值可以是已经存在的或将来实现的，价值性可以体现为利润，也可以体现为一种竞争优势。

值得一提的是，在2017年11月4日修正前的《反不正当竞争法》中，要求商业秘密“具有实用性”。实用性是指商业秘密不是一种纯理论方案，而是可以实际操作、内容明确具体、能在生产经营中付诸实践的确定的方案，或者必须能够解决并用于生产、经营过程中的现实问题。这是我国对商业秘密构成要件的特殊要求，在其他国家的立法中很少出现，即使出现也是与价值性捆绑在一起，而我国此前却将这一要件单列出来。我国理论界一直对实用性这一构成要件设置的合理性诟病良多，这对司法实践产生了积极的影响，在后来出台的一些司法解释中都将实用性与价值性放在一起理解，在法院的审判实践中也趋向于将实用性异化为价值性加以认定。

2017年11月4日，全国人大常委会对《反不正当竞争法》第9条中“具有实用性”要件进行了修正，将“能为权利人带来经济利益、具有实用性”改为“具有商业价值”。此种改变主要是因为旧法具有实用性的规定，在司法实践中产生了很多争议，何为实用性以及如何证明具有实用性给权利人的法律维权增加了不必要的负担，新修正的“具有商业价值”就准确把握了商业秘密的实质属性，语义明确并且容易被公众理解。

3、保密性。

“权利人采取了保密措施”是保密性的要求。其含义是指合法持有人对这些信息在主观上有保密意识，客观上采取了适当的、合理的保密措施。保密措施是必不可少的，但以合理为必要。我国司法解释规定，具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，即认定权利人采取了保密措施:

①限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容。

②对于涉密信息载体采取加锁等防范措施。

③在涉密信息的载体上标有保密标志。

④对于涉密信息采用密码或者代码等。

⑤签订保密协议。

⑥对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求。

⑦确保信息秘密的其他合理措施。该规定采取了列举加兜底条款的立法形式，符合我国目前的实际情况，较为合理。

五、商业秘密构成要件

通过以上分析，可以看出商业秘密的构成要件主要有新颖性、秘密性、经济价值性、实用性、保密性这几方面，有的国家采取三要件，有的国家采取四要件。但大部分国家的立法中都包含了秘密性、经济价值性、保密性三项，这也与TRIPS协议的要求吻合，当然在构成要件的具体认定上仍然存在着差异:

（一）秘密性

秘密性是判定一项信息是否属于商业秘密的首要因素，也是商业秘密得以存在的重要因素，是受到法律保护的事实基础，商业秘密正是以其秘密状态维护其经济价值和法律保护的条件。

从各国对秘密性要件的认定来看，都要求秘密具有客观性和相对性。客观性是指按照客观标准界定，即应当不是“众所周知”的或者不是“与信息有关的圈子内的人们易于获得”的信息。客观性亦表现为非公知性，关于非公知的范围，各国法律都对公知作了一定限制，只要求相关领域的人员，而不要求所有人，虽然在表述上略有差异，比如美国的“相关企业”，德国的“特定范围内”，日本的“同行业”以及我国的“所属领域”，应认为这种表述在实际范围上是有差异的。

有的国家法律在认定秘密性时要求待定的信息需要一定的新颖性，虽然这种新颖性不像专利要求的严格，如美国；有的要求最低限度独特性，如德国；我国立法上虽然没有显示，但在司法实践中也要求有最低程度的新颖性和独特性。

相对性是指商业秘密无需限定为只有商业秘密所有人知道。法律允许所有人向他人披露商业秘密，但前提是披露之后并未丧失实质的秘密性。这其实是商业秘密立法上对商业秘密的保护与减少因控制信息而增加的成本进行平衡所作的考虑。

（二）价值性

1、商业秘密的价值性是法律保护的前提条件和基础。价值性是指商业秘密通过现在的或者将来的使用，能够给所有人带来现实的或潜在的经济利益。价值性最本质的体现是，所有人因掌握商业秘密而保持竞争优势。各国在认定商业秘密时都要求特定信息具有价值性，包括了现实的价值和潜在的价值。这种价值性可能通过经济价值性的方式表达。

2、各国的不同规定：

①美国，强调其所带来的经济利益，也可能通过实用性来表现。美国对价值性的认定采取了宽泛的态度，只要有经济价值，不论价值的大小和形式，即使是“负面商业秘密”也加以确认。

②日本，即强调商业秘密对经营活动有用。

③德国的价值性还包括了价值性带来的竞争优势。

④我国则采取了实用价值性的标准，事实上确立了实用性和价值性两个独立的构成要件，提高了价值性认定的门槛。

（三）合理的保密措施。

1、合理的保密措施是指保密措施的设定只能根据持有人和商业秘密的具体情况加以确定，其要求不是千篇一律的，这在各国相关的立法中也得到了体现。

2、各国的不同规定：

①美国的司法实践并不要求采取过分的或极端的保密措施，但强调保密措施必须是有效的或者合理的，若措施不是有效的或者合理的，则并不足以保证所有权人在侵犯商业秘密的诉讼中胜诉。

②德国的立法比较注重商业秘密所有权人主观上具有保密的意思，可以通过明示或默示的方式表达出来，但无论哪种方式，所有人的保密意思必须能够为对方所识别。

③日本和我国都采取列举的方式罗列出保密措施的表现形式，但都采用兜底条款对未列措施加以涵盖。

附：

《商事人格权纠纷律师实务》

编撰说明

2021年7月，由湖北诚昌律师事务所主任陈喻伟律师、北京庞标律师事务所主任庞标律师主编，诚昌所和庞标所向海龙、申斌、庞帅、何险峰、向超群、罗江鄂、刘倩伟、陈喆、徐建、彭静、黄晓荻、胡良燕、张伟、邓力萍等14名律师、湖南金州律师事务所甘元春、李胡欣律师参与编写的《商事人格权纠纷律师实务》一书由法律出版社出版,中国法律图书有限公司在全国正式发行。

自十八届四中全会对编纂民法典作出部署时起，诚昌所和庞标所两个律师团队就高度关注民法典立法动态，合作对商事侵权法开展了历时数年的理论研究，依托于中华全国律师协会民事法律专委会的年会、论坛等平台陆续形成了一批研究成果。2020年5月28日，第十三届全国人大三次会议审议通过《民法典》后，两个律师团队集中精力在法律出版社的指导下完成了本书的编撰出版工作。

《民法典》是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律，是新时代我国社会主义法治建设的重大成果。《民法典》将人格权法独立成编，在世界民事立法中没有先例，在世界民法典立法史上具有重大意义。在“民商合一”、“民行合一”的立法体例下，为契合《民法典》对人格权保护的要求，对“民事人格权”和“商事人格权”在学理上区分研究和在司法实践中区别保护，具有重要的立法与理论研究意义。习近平主席在2020年5月29日以“切实实施民法典”为主题的十九届中央政治局第二十次集体学习中，明确要求加强我国民事法律制度理论研究。

《商事人格权纠纷律师实务》全书分五章，首次提出商事人格权概念，全面梳理了国际国内商事人格权保护的历史源流、发展历程和具体规定，并立足于我国司法实践，结合典型案例，对商业秘密、商业形象、商号和商誉等四大类商事人格权保护律师实务作出分类分析。由于我国尚未对相关商事人格权的定义作出明确规定，相关依据散见于不同的法律、法规和司法解释之中，本书对于学术界在学理上区分研究“民事人格权”和“商事人格权”有参考意义，对于办理相关案件的律师同仁有指引意义。

《商事人格权纠纷律师实务》

序言

第一节民法典与商事人格权 2

第二节律师办理商业秘密侵权案思路与技巧 138

第三节商业秘密权保护立法 149

第三章商业形象侵权与保护

第一节商业形象侵权与保护焦点问题 169

第二节律师办理商业形象侵权案件思路与技巧 206

第三节商业形象权的保护立法 216

第四章商号与相关商事人格权侵权与保护

第一节商号侵权与保护焦点问题 236

第二节律师办理商号侵权案思路与技巧 269

第三节商号权保护立法 279

第五章商誉侵权与保护

第一节商誉侵权与保护焦点问题 291

第二节律师办理商誉侵权案思路与技巧 333

第三节商誉权的保护立法 348

《商事人格权纠纷律师实务》

作者说明

本书由庞标、陈喻伟主编。第一章《总论》，由庞标、陈喻伟负责撰写；第二章《商业秘密侵权》，第一节《商业秘密侵权与保护焦点问题》主要由向海龙、申斌负责撰写，第二节《律师办理商业秘密侵权案思路与技巧》主要由向海龙、庞帅负责撰写，第三节《商业秘密权保护立法》主要由向超群、何险峰负责撰写；第三章《商业形象侵权》，第一节《商业形象侵权与保护焦点问题》主要由向超群、何险峰负责撰写，第二节《律师办理商业形象侵权案件思路与技巧》主要由罗江鄂、刘倩伟负责撰写，第三节《商业形象权的保护立法》主要由陈喆、徐建负责撰写；第四章《商号侵权》，第一节《商号侵权与保护焦点问题》主要由彭静、徐建负责撰写，第二节《律师办理商号侵权案思路与技巧》主要由罗江鄂、黄晓荻负责撰写，第三节《商号保护立法》主要由彭静、徐建撰写；第五章《商誉侵权》，第一节《商誉侵权与保护焦点问题》主要由胡良燕、黄晓荻负责撰写，第二节《律师办理商誉侵权案思路与技巧》主要由胡良燕、庞帅负责撰写，第三节《商誉权的保护立法》主要由陈喆、张伟负责撰写。全书由向超群、邓力萍负责校对。