商事人格权总论之商业形象（上）

（《商事人格权纠纷律师实务》节选之四）

一、形象权的起源

形象权是源于美国判例法确定的权利。从根源上讲，此权利脱胎于隐私权。形象权和隐私权，表面上看起来相互对立，却有着很深的渊源。

在美国,隐私权的起源可以追溯到1890年由沃伦和布兰蒂斯所写的论文“关于隐私的权利”。他们在文章中论证说,法律应当承认隐私权,禁止擅自公开他人的私生活、习惯、行为和与私人生活相关的一些东西。这些东西虽然是真实的,但擅自公开会干扰他人的正常生活,使他人感到窘困和不安。一般认为,这篇文章开辟了美国法律中保护个人隐私的新纪元,促使法律承认了个人的隐私权。

在1902年的“罗伯逊”一案中,纽约州上诉法院却驳斥了沃伦和布兰蒂斯关于“隐私权”的说法。该案的原告是一位青年妇女,被告是一家面粉厂,未经许可就在有关面粉的广告中使用了原告的肖像。原告诉称,因为许多人在认出自己的面孔后进行嘲笑和讥讽,她感到非常耻辱,并因为惊吓而卧病在床。原告在诉讼中要求法院下达禁令,禁止被告使用自己的肖像,并要求被告支付精神损失和身体损失1.5万美元。纽约州上诉法院则认为,原告没有提起诉讼的理由,所谓的隐私权尚未在法律制度中产生。法院还认为,如果做出有利于原告的判决,就会打开一个“潘多拉盒子”,导致大量的荒谬诉讼充斥法院。然而,“罗伯逊”一案的判决却激怒了社会公众和舆论,也促使立法机关很快就做出了相应的反应。1903年春天,纽约州议会颁布法律,规定为了广告或商业的目的,未经许可而使用他人的姓名和肖像,属于侵权和轻罪。这样,纽约州就颁布了美国历史上的第一部隐私权法。直到今天,这部法律仍然是纽约州保护隐私权和形象权的主要依据。

1905年由佐治亚州最高法院判决的“帕夫斯卡”一案,则采取了与纽约州上诉法院截然不同的态度,采纳了沃伦和布兰蒂斯文章中的“隐私权”概念。“帕夫斯卡”一案与“罗伯逊”一案的情形大体一致,被告是一家人寿保险公司,未经许可而在广告上使用了原告的肖像。佐治亚州最高法院裁定,被告的行为侵犯了原告的隐私权,并通过这个判例在该州的普通法中确立了隐私权的观念。

由于隐私权观念的影响,在未经许可而商业性地使用他人身份的问题上,早期的判例总是局限于侵犯隐私权和由此而产生的后果上。例如,未经许可而将他人的姓名或肖像广泛使用于广告上,等于将他人的姓名或肖像暴露在公众面前,伤害了他人的尊严,造成了他人的精神损害。与此相应,法院判给原告的损害赔偿也是依据原告所遭受的精神痛苦的程度来确定的。“帕夫斯卡”一案所反映的正是这种情形。这种状况又可以追溯到隐私权中的一个基本观念,即每个人都享有“独处的权利”(right to be left alone)。“罗伯逊”和“帕夫斯卡”两案的被告,都是未经许可而使用了原告的肖像或姓名,将原告强行暴露在公众的面前,严重侵犯了原告的“独处的权利”。

然而,当原告是知名人士的时候,或者说他人未经许可而商业性地使用了知名人士的姓名和肖像时,法官就很难套用“独处的权利”,或者很难认定原告遭受了某种程度的精神痛苦。既然名人的姓名或肖像已经广泛出现在新闻媒体上,已经暴露在公众面前,那么再多一些未经许可的使用也不会对他们造成什么精神损害。在这种情况下,法官甚至会否认名人受到了损害。显然,传统的隐私权概念,包括其中的“独处的权利”,已经不能容纳名人身份中的商业性价值,相关的法律制度面临着变革。

在1953年的“海兰”一案中,第二巡回上诉法院的弗兰克法官明确提出了“形象权”(the right of publicity)的概念,并就形象权的含义进行了论证。他说:我们认为,除了独立的隐私权(纽约州法典有规定),每个人还就其肖像的形象价值享有权利。这就是允许他人独占性地使用自己肖像的权利。而且这种授权可以是“毛(ingross)”授权,即不与营业或商誉一道转让的授权。......这个权利可以称之为“形象权”。因为常识告诉我们,许多知名人物(尤其是演员和球星)并不因为他们肖像的公开而感到情感的伤害。但如果他们不能授权他人在广告上使用自己的肖像,不能让自己的肖像出现在报纸、杂志、公共汽车、火车或地铁上,并且不能由此而获得金钱报酬,他们就会痛苦地感觉到被剥夺了什么。正是在这里,弗兰克法官突破了传统的隐私权观念,不再将商业性地使用他人的身份局限在精神痛苦的范围之内。与此同时,“形象权”也被定义为一种财产权,每个人的身份如姓名、肖像等等,都具有财产的性质。在形象权的形成和发展史上,“海兰”是一个里程碑性质的判决。

在“海兰”一案的次年,著名知识产权学家尼莫教授发表了一篇题为“论形象权”的文章,认为名人需要的不是对于隐私的保护,而是对于自己身份的商业价值的保护,以及控制自己身份中的商业性价值的权利。他说:与这些产业（广告、电影、电视和广播）相关联的知名人士,并不追逐布兰蒂斯和沃伦所主张保护的“独处和隐私”。毫无疑问,隐私确实是他们“要求和需要”的东西。但他们更关注自己的公开形象,这可以看作是隐私这一硬币的另一面。尽管名人不愿意将自己隐藏在隐私的盾牌之后,但他们也绝对不愿意让他人未经自己的许可,或者未向自己支付报酬而使用、公开自己的姓名、肖像或形象。

这样,在弗兰克法官和尼莫教授的共同努力之下,“形象权”的概念不仅得以确立，而且被定义为一种财产权。至此,形象权从传统的隐私权中独立出来,形成为一种新的财产所有权。

附：

《商事人格权纠纷律师实务》

编撰说明

2021年7月，由湖北诚昌律师事务所主任陈喻伟律师、北京庞标律师事务所主任庞标律师主编，诚昌所和庞标所向海龙、申斌、庞帅、何险峰、向超群、罗江鄂、刘倩伟、陈喆、徐建、彭静、黄晓荻、胡良燕、张伟、邓力萍等14名律师、湖南金州律师事务所甘元春、李胡欣律师参与编写的《商事人格权纠纷律师实务》一书由法律出版社出版,中国法律图书有限公司在全国正式发行。

自十八届四中全会对编纂民法典作出部署时起，诚昌所和庞标所两个律师团队就高度关注民法典立法动态，合作对商事侵权法开展了历时数年的理论研究，依托于中华全国律师协会民事法律专委会的年会、论坛等平台陆续形成了一批研究成果。2020年5月28日，第十三届全国人大三次会议审议通过《民法典》后，两个律师团队集中精力在法律出版社的指导下完成了本书的编撰出版工作。

《民法典》是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律，是新时代我国社会主义法治建设的重大成果。《民法典》将人格权法独立成编，在世界民事立法中没有先例，在世界民法典立法史上具有重大意义。在“民商合一”、“民行合一”的立法体例下，为契合《民法典》对人格权保护的要求，对“民事人格权”和“商事人格权”在学理上区分研究和在司法实践中区别保护，具有重要的立法与理论研究意义。习近平主席在2020年5月29日以“切实实施民法典”为主题的十九届中央政治局第二十次集体学习中，明确要求加强我国民事法律制度理论研究。

《商事人格权纠纷律师实务》全书分五章，首次提出商事人格权概念，全面梳理了国际国内商事人格权保护的历史源流、发展历程和具体规定，并立足于我国司法实践，结合典型案例，对商业秘密、商业形象、商号和商誉等四大类商事人格权保护律师实务作出分类分析。由于我国尚未对相关商事人格权的定义作出明确规定，相关依据散见于不同的法律、法规和司法解释之中，本书对于学术界在学理上区分研究“民事人格权”和“商事人格权”有参考意义，对于办理相关案件的律师同仁有指引意义。

《商事人格权纠纷律师实务》

序言

第一节民法典与商事人格权 2

第二节律师办理商业秘密侵权案思路与技巧 138

第三节商业秘密权保护立法 149

第三章商业形象侵权与保护

第一节商业形象侵权与保护焦点问题 169

第二节律师办理商业形象侵权案件思路与技巧 206

第三节商业形象权的保护立法 216

第四章商号与相关商事人格权侵权与保护

第一节商号侵权与保护焦点问题 236

第二节律师办理商号侵权案思路与技巧 269

第三节商号权保护立法 279

第五章商誉侵权与保护

第一节商誉侵权与保护焦点问题 291

第二节律师办理商誉侵权案思路与技巧 333

第三节商誉权的保护立法 348

《商事人格权纠纷律师实务》

作者说明

本书由庞标、陈喻伟主编。第一章《总论》，由庞标、陈喻伟负责撰写；第二章《商业秘密侵权》，第一节《商业秘密侵权与保护焦点问题》主要由向海龙、申斌负责撰写，第二节《律师办理商业秘密侵权案思路与技巧》主要由向海龙、庞帅负责撰写，第三节《商业秘密权保护立法》主要由向超群、何险峰负责撰写；第三章《商业形象侵权》，第一节《商业形象侵权与保护焦点问题》主要由向超群、何险峰负责撰写，第二节《律师办理商业形象侵权案件思路与技巧》主要由罗江鄂、刘倩伟负责撰写，第三节《商业形象权的保护立法》主要由陈喆、徐建负责撰写；第四章《商号侵权》，第一节《商号侵权与保护焦点问题》主要由彭静、徐建负责撰写，第二节《律师办理商号侵权案思路与技巧》主要由罗江鄂、黄晓荻负责撰写，第三节《商号保护立法》主要由彭静、徐建撰写；第五章《商誉侵权》，第一节《商誉侵权与保护焦点问题》主要由胡良燕、黄晓荻负责撰写，第二节《律师办理商誉侵权案思路与技巧》主要由胡良燕、庞帅负责撰写，第三节《商誉权的保护立法》主要由陈喆、张伟负责撰写。全书由向超群、邓力萍负责校对。