商事人格权总论之商业形象（下）

（《商事人格权纠纷律师实务》节选之五）

二、商业形象侵权的根源及特征

（一）商业形象权特征与侵权的根源

1、角色的商品化权。

形象权相关理论研究及司法实践产生的根源，在于形象的“财产权”属性，在于人格权的商品化，特别是公众人物人格权的商品化。在谈论人格权的商品化之前，我们先讨论一个较为宽泛的概念，那就是“角色的商品化权”。世界知识产权组织^[^]于1993年11月颁布的角色商品化权研究报告，将角色商品化权定义为：“为了满足特定顾客的需求，使顾客基于与角色的亲和力而购进这类商品或要求这类服务…的实质人格特征。”

在美国,商品化权被区分为虚构性角色的商品化权与真实人物的商品化权,前者称为角色权(the Right in Character),包括文学作品角色(Literary Character)和卡通角色(Cartoon Character)的商品化应用;后者称为形象权(the Right of Publicity)”，主要是针对公众人物形象的商业化利用。^[^] 前者受到知识产权相关法律的保护，后者就是我们要讨论的形象权。

2、人格权的商品化。

武汉大学法学院温世扬教授认为：“人格权商品化”的实质是人格符号的商业化利用,而人格权本身不能“商品化”。“人格权商品化”与“商品化权”之所以产生,不但因为自然人的某些人格要素具有符号功能,更是源于这些人格要素(人格符号)的特殊属性—可商业利用性。因此，“人格商品化权”是一种以人格符号为客体的区别于现有的物权或知识产权体系的特殊的财产权。^[^]

前面已经提到，形象权主要是针对公众人物形象的商业化问题。为什么主要是公众人物？公众人物人格权的商品化又有哪些特征？这是我们下面要讨论的问题。

通俗地讲，公众人物人格权的商品化是基于公众人物形象强大的变现能力，特别是受益于当今信息技术的飞快发展，公众人物的影响力被无限放大，举手投足之间一条微博就能引发路人转粉，公众热议，粉丝互怼。巨大的话题性、传播性使得商品的搭车销售变得十分有利可图。从学理上讲，公众人物人格权的商品化有以下特征：①公众人物人格权商品化客体的广泛性、扩张性。公众人物可以将姓名许可作为商号使用、姓名作为域名使用、将姓名和肖像许可作为商标使用；②公众人物人格权受到商品化侵害的损害赔偿应以财产赔偿为主。比如，将公众人物的姓名和肖像使用在整容、治疗性病的产品上，可能会造成公众人物的精神损害,需要对其进行精神损害赔偿；③公众人物人格权中财产利益的可继承性。

当然，在公众人物将其人格权进行商品化利用的同时,也必须受到限制和规范,不得侵害公共利益和影响社会秩序。比如，公众人物不得代言虚假广告,公众人物中的特型演员具有特殊的注意义务,不得以历史人物形象出现进行商品代言,不得误导消费者。公众人物应当允许平行姓名的合理化商业利用,对公众人物姓名和肖像的适度的商业化模仿行为也要予以容忍。

（二）商业形象权的客体

形象权的客体是自然人的身份及其商业价值,或者说是可以用来指示自然人的那些身份要素。具体说来,这些身份要素包括姓名、肖像、声音、签名等。美国《纽约州民权法》第51条的规定,个人身份中受保护的要素有“姓名、肖像或照片”,这被称为“法定三要素”。据该法第3344条,如果未经许可将“他人的姓名、声音、签名、照片或肖像”用于商业用途,应当承担相应的民事责任。大体说来,形象权的客体包括姓名、肖像、声音、签名、表演风格和显著服饰等。在侵犯形象权的诉讼中,判定某一要素是否属于形象权的客体,基本的要件是看该要素能否指示某一自然人。如果某一身份要素能够标识出相应的自然人,就属于形象权的客体。如果不能，则不属于形象权的客体。所以，法律上将这些要素称之为“可指示性要素”(identifiable element)。

1、姓名。

姓名包括人的姓、名、笔名、艺名、别名和绰号等等。由于很多人都具有同样的姓名,所以在侵犯形象权的诉讼中,原告必须证明被告所使用的就是他的姓名,或者说被告所使用的姓名是指向自己。否则就不能证明被告侵犯了自己的形象权。例如,在1982年的“胡克”一案中，被告哥伦比亚电影公司拍摄了一部电视系列片,以一名虚构的名叫“胡克”的警察作为电视系列片的主角。原告是一位木雕艺术家,名字也叫“胡克”。法院经过审理后指出:依据原告所提供的事实和情形可以裁定,被告虚构的电视系列片中所使用的姓名胡克,在任何意义上都不是指向真实的胡克。

1979年的“赫斯克”一案涉及了一名橄榄球星的绰号。原告赫斯克是一位著名的橄榄球星,他被描述为那个时代的超级球星,并作过许多商业性广告。赫斯克的奔跑风格非常独特,就像一架忽忽旋转的飞轮,因而获得了“疯狂之腿”（Crazy legs)的绰号。被告是一家化妆品厂商,在女用剃须胶上使用了“疯狂之腿”的名字。而且,被告第一次促销该产品就是在一次女子赛跑活动中,被告推出的电视广告中所具有的“疯狂之腿”的欢呼声,也像橄榄球比赛中观众对赫斯克的欢呼一样。正是基于这样的事实,威斯康星上诉法院裁定被告侵犯了原告的形象权。在上诉中,被告提出了没有使用原告真实姓名的辩解。法院则在判决中指出:虽然被告所使用的“疯狂之腿”是赫斯克的绰号而非他的真实姓名,但这并不妨碍原告提起诉讼。这里所需要的仅仅是,有关的姓名清楚地指示了受到伤害的个人。在眼前的案子中,在这个案子的关键点上,绰号毫无疑问地指示了原告赫斯克。在判决中,法院还讨论了虚构的名字与真实的自然人之间的关系,如作为真实姓名的Samuel Clemens与作为笔名的马克·吐温的关系。显然,作家Samuel Clemens如果不能阻止他人未经许可而将马克·吐温的笔名用于广告之中,那将是非常荒谬的。法院得出结论说:如果一个虚构的姓名使用在某种背景之中,表明该姓名就是原告的姓名,那就强化了指示其身份的事实。

在形象权的保护中,对于姓名的理解,不能仅仅局限于被告是否在字面上使用了原告的姓名,还必须将有关的因素综合起来,判定被告是否使用了原告的身份,或者有关的使用是否指示了原告。在1983年的“卡森”一案中,原告约翰·卡森是电视节目“今夜秀”（Tonight Show）的主持人和明星。每当节目开始和卡森即将出场之时,都有一个拖长的声音介绍说“强尼出场”（Here's Johnny)）。由于这个节目是由美国广播公司播放,每星期播放5次,观众非常广泛,所以人们在听到“强尼出场”的声音时,都知道原告即将出场。也就是说,“强尼出场”与原告密切相关,可以指示原告的身份。早在1967年时,原告还授权一家连锁饭店使用这句话,而连锁饭店的名字就叫做“强尼出场饭店”。“卡森”一案的被告是一家方便厕所的出租和销售公司。当被告的公司开张时,由于“强尼出场”已经家喻户晓,公司的总裁为公司取名“强尼出场方便厕所”。于是,原告诉被告侵犯了自己的形象权。联邦地方法院在审理后裁定,形象权的保护仅仅及于“姓名和肖像”,不及于像“强尼出场”的短句。由于被告没有使用原告的姓名或肖像,所以没有侵犯原告的形象权。显然,联邦地方法院将形象权的客体局限在了具体的姓名和肖像上。

第六巡回上诉法原则推翻了地方法院的裁定,认为地方法院对形象权概念的理解过于狭窄。法院说,正如我们已经宣告过的那样,形象权是指名人在商业性地利用自己身份的时候,享有应受保护的金钱利益。如果有人商业性地利用了名人的身份,那就侵犯了他的权利,而不论他的“姓名或肖像”是否被使用。即使卡森的姓名或肖像没有被使用,他的身份也可能被利用。在“卡森”一案中,肯尼迪法官不同意多数法官的意见，坚持认为短句不属于形象权的保护对象。“尽管我同意个人身份未经许可不得利用,但我确实认为普通法的形象权不能超出个人姓名、肖像、成就、身份特征和真实表演的范围,不能包括仅仅与某个个人相关的短句或其他东西,诸如‘强尼出场'。”肯尼迪法官担心,如果对形象权的保护及于短句一类的东西,会将某些原本属于公有领域的东西纳入专有领域之中,有悖于知识产权保护的宗旨。显然,肯尼迪法官把形象权的保护对象局限在了具体的身份特征上,而多数意见则把形象权的保护对象放在了属于上位概念的“身份”上。如果把形象权的保护对象定义为个人的“身份”,那么所有的指示个人身份的要素,诸如姓名、肖像和短句等等,都应该受到保护。事实上,形象权的保护对象正是随着对于“身份”这一概念的解释而不断扩大的。

2、肖像。

人的肖像不仅包括脸部形象,还包括人的其他身体特征,如形体特征、侧影或背影等等。在这里,不能将人的肖像局限为脸部形象。未经许可而使用的肖像,可以是照片、画像,还可以是与名人酷似的肖像。

1978年的“阿里”是一个有关肖像的典型判例。该案的原告阿里是美国著名的重量级拳王,被告是一家杂志社。被告在自己的杂志上刊登了一幅图画,画面为一个裸体男性黑人,坐在用绳子围起来的拳击场的一角,双手抱在一起,胳膊靠在两边的绳索上。画面旁边还配有“最伟大的”（the Greatest）字样,这是阿里通常称呼自己的用语。阿里由此而诉被告侵犯了自己的形象权。法院在审理后认定,尽管被告在图画的下面还写上了“神秘的人”,但有关的细节都表明图画中的裸体男性黑人就是拳王阿里。法院在判决中还指出,画面中人物的脸部细节,如“颧骨、宽阔的鼻子和棕黑色的眼睛,以及独特的微笑和卷曲的黑头发,都是公认的阿里的特征。”此外,阿里通常称呼自己的“最伟大的”几个字,也证实被告确实侵犯了阿里的形象权。

在某些情况下,尽管被告使用的是他人的肖像,而该肖像又与某一名人的肖像相似,法院也可以判定被告侵犯了该名人的形象权。由于使用相似肖像而侵权,仅仅发生在名人的身上,所以这又称之为“与名人相似的肖像”。1984年的“奥纳西斯”就是这样一个判例。该案的原告是美国前总统肯尼迪的夫人,属于一个公众人物。被告在杂志上刊登了一幅广告画,使用了一个酷似肯尼迪夫人的模特的肖像。纽约州最高法院裁定被告侵犯了原告的形象权,下达禁令禁止被告在广告上使用该模特的肖像。在判决中,法院把相似的肖像看作是指示原告身份的因素。判决书指出,就照片来说,不过是某人在镜头前的真实写照。就肖像或绘画来说,则具有更为广泛的含义,包括了一些传达某人实质性特点和相像之处的要素。这些要素虽然不完全真实,但是却接近真实或与真实相似。而且更为重要的是,“任何人都不能为了商业性目的任意使用他人的姓名或外表,任何人都不能因为使用了与原型相似,但又与原型不完全相同的姓名或外表而要求豁免。”禁止使用与名人相似的他人的肖像,这实际上意味着在某种程度上剥夺了他人使用自己肖像的权利。而且,使用他人的肖像,从严格的意义上说并没有侵犯名人的形象权。因为这里所使用的是他人的而非该名人的肖像。

但是,如果任由商家使用与名人相似的他人的肖像,又会造成消费者在商品或服务认可上的混淆。因此,在这种情况下,有的法院不是从侵犯名人形象权的角度,而是从虚假广告和消费者混淆的可能性来加以规范。前一节所讨论的“艾伦”就属于这样一个判例。在“艾伦”一案中,法院还从相似的程度出发,对“奥纳西斯”一案作了甄别。“在奥纳西斯一案中,相似者难以与相关的名人区别开来,而广告的背景也清楚地表明他或她就是真实的名人。所以法院可以裁定,从法律上说,相似者的外貌就是原告的肖像或图画。”“艾伦”一案的裁判文书还指出,“奥纳西斯”一案所展现的是一种独特的事实情景。在这种情景之中,想像性与真实性交织在一起,几乎不可避免地指向了真实的名人。如果本案的原告艾伦想让法院得出同样的结论,就必须说明有关的事实已经无可争议地证明,从法律上说,相关的照片造成了艾伦在事实上出现在广告中的印象。

尽管“艾伦”一案从相似性程度的视角甄别了“奥纳西斯”一案,但是在形象权的保护中,使用他人的与名人相似的肖像,仍然是一个有待于进一步解决的问题。

3、声音。

在某些特定的情形下,独特的声音或声音的风格,如演唱者独特的演唱声音,朗诵者独特的朗诵声音,也可以指示该演唱者或朗诵者的身份,因而可以作为形象权的保护对象。例如,《加州民法典》第3344条和900条就规定,形象权的对象包括“声音”。

早期的一些判例裁定,形象权的保护不禁止他人对名人声音的模仿。在这类情况下,原告只能依据反不正当竞争的规定获得法律救济。例如,在1962年的“拉尔”一案中,原告拉尔是一名声音特技演员,在一部卡通电视系列片中为一只鸭子配音。被告是一家化工厂,在为自己产品制作的电视广告中,让另一名特技演员模仿了原告的配音。原告因此而诉被告未经许可使用了自己的声音,侵犯了自己的形象权。第一巡回上诉法院认为,尽管被告偷取了原告的声音,尽管广告听众认为所听到的声音是原告的声音,但这不属于《纽约州民权法》所保护的形象权的范围。同时,被告的行为又确实侵犯了原告的某种权益,原告可以依据反不正当竞争法获得救济。

后来的一些判例,却逐渐将形象权的保护对象扩大到了“相似的声音”。在这方面,1988年由美国第九巡回上诉法院判决的“米德乐”是一个典型判例。原告米德乐是一位著名的女歌唱家,她的演唱声音具有独特的个人风格。被告福特汽车公司制作了一条关于自己产品的广告,想使用米德乐演唱的“你想跳舞吗”(Do You Want to Dance)作为背景音乐。被告虽然从词曲的版权人那里获得了授权,但米德乐却拒绝了福特公司的邀约,不同意使用自己的声音。在万般无奈的情况下,被告雇佣了另一名歌手,尽可能像地模仿了米德乐的演唱声音,并将模仿的演唱用在了广告之中。原告由此而诉被告侵犯了自己的形象权。法院认为,原告应当依据普通法而不是加州的形象权法律来主张权利。法院指出,加州的形象权法律确实保护每个人的声音,但这无助于原告主张自己的权利。因为,被告所使用的声音不是原告的声音,而是另一名歌手的声音。但是在另一方面,模仿原告独特的声音和演唱风格,其效果与使用录有原告演唱的磁带一样,都是对于原告形象权的侵犯。法院还在判决中谨慎地说，这样的裁定并不意味着为了商业性目的的每一种声音模仿都应当被禁止。但是,“当某一专业演唱家的声音广为人知的时候,当他的独特声音被刻意模仿以销售某种产品时,销售者就盗取了不属于他们自己的东西,就在加州侵犯了他人的权利。”

由“米德乐”一案可以看出,在名人形象权的保护上,“相似的声音”与“相似的肖像”,都有值得进一步探讨的空间。

4、各种因素的综合。

形象权所保护的是人的身份中的商业性价值。就人的身份来说,姓名、肖像和声音等等都是具体的身份特征。未经许可而商业性地使用他人的姓名、肖像或声音,显然是侵犯了他人的形象权。但在某些特殊的情况下,被告可能以模糊的方式使用了原告的姓名、肖像和声音,如“卡森”一案中的“强尼出场”,“奥纳西斯”一案中的肖像的相似,“米德乐”一案中的声音的相似。在另外一些情况下,被告甚至没有使用原告的姓名、肖像和声音,而是使用了其他的一些可以指示原告身份的因素,如原告所使用的赛车、原告的特殊装扮等等。根据法院的有关判例,如果将有关的因素综合起来,明确无误地指向了原告,或者说让消费者意识到了原告,仍然可以判定为侵犯了原告的形象权。从这个角度来说,法院已经不再将形象权的保护对象局限于姓名、肖像和声音等等。

在1974年的“毛茨”一案中，原告是一位著名的国际赛车手,被告是一家烟草公司。被告拍摄了一条关于香烟的电视广告片,使用了原告正在驾驶赛车的照片。虽然在照片中原告的面部特征不太清楚,但是拍摄照片时原告确实是在车中。此外,原告的赛车也具有独特的装饰风格,明显不同于其他车手的赛车。尽管被告对赛车做了一些轻微的改变,尽管原告的“肖像”在画面中难以辨认,但美国第九巡回上诉法院还是裁定,依据加州关于形象权的法律,形象权的保护延及于原告的赛车,因为该赛车是指示原告身份特征的要素之一。法院还指出,地方法院仅仅以驾驶者难以辨认为由,裁定被告没有侵犯原告的形象权是错误的,因为它完全忽略了赛车所具有的独特的装饰意义。“这些装饰性标志不仅是原告的赛车所独有的,而且使某些人想到这辆赛车是原告的,并且由此而推断驾驶赛车的那个人就是原告。”

1992年的“怀特”一案,是另一个将各种因素综合起来判定是否侵犯了他人形象权的典型判例。原告怀特是著名的电视娱乐节目“幸运之轮”(Wheel of Fortune)的女主持人,收看该节目的电视观众非常广泛。被告三星电子公司为新上市的盒式磁带制作了一则广告,画面为一个拟人的机器人形象,头戴金色假发,身着晚礼服,佩戴珍珠项链。这是广告设计者刻意模仿怀特穿着的结果。除此之外,这个类似机器人的形象还站立在一块竞赛牌子（牌子上写有各种英文字母）的旁边,就像怀特主持“幸运之轮”节目时所做的那样。当广告颁布后,怀特提起了三项诉讼请求:被告侵犯了自己依据《加州民法典》第3344条享有的权利（加州关于形象权的制定法）；被告侵犯了自己依据加州普通法享有的形象权；被告侵犯了自己依据《兰哈姆法》第43条第1款所享有的未注册商标权。法院裁定，由于第3344条只规定了“姓名、声音、签名、照片和肖像”,由于广告中的类似机器人的形象不是原告的肖像，所以被告没有违反第3344条。

在“怀特”一案的审理中,地方法院裁定形象权的保护对象仅仅包括姓名和肖像。美国第九巡回上诉法院引证以往的判例对此进行了澄清。法院说，在“毛茨”一案中,被告虽然仅仅使用了原告的赛车,原告的肖像虽然难以辨认,但法院还是裁定被告使用了原告的身份。在“米德乐”一案中，虽然被告使用的是“相似的声音”,但法院裁定被告盗用了原告的身份。在“卡森”一案中，法院裁定，被告所使用的“强尼出场”的短句，在事实上使用了原告的身份。“这些判例告诉我们,普通法中的形象权不仅包括姓名或肖像以外的使用方式,而且具体的使用方式仅仅在确定被告是否在事实上使用了原告的身份时才是相关的。形象权并不要求对于身份的使用必须通过某些具体的可以提起诉讼的手段。”第九巡回上诉法院指出，在这些判例中，被告都没有采用最明显的使用原告身份的方式,但被告的行为都在事实上盗用了他人形象权中的商业价值。正是在这里,第九巡回上诉法院写下了一段非常深刻的，广为引用的文字：被告“如何”使用原告的身份并不重要，重要的是被告“是否”使用了原告的身份。“毛茨”、“米德乐”和“卡森”告诉我们,将使用他人身份的具体方式列在一个洗衣清单中,将形象权视为仅仅保护这个清单中的具体方式，那是不可能的。如果某一规定说，只有九种不同的使用他人身份的方法可以被用来侵犯形象权,那么这一规定不过是向聪明的广告战略家提出挑战,让他们创造出第十种方式来。

就“怀特”一案的具体案情来说，美国第九巡回上诉法院认为,如果将广告中的各个要素分开来看,不能说被告侵犯了原告的权利。但如果将其中的各个要素综合起来，毫无疑问广告所描绘的就是原告。法院指出,女性形状的机器人穿着长长的晚礼服,头上戴着金色假发,脖子上佩戴着珍珠项链，这与怀特和其他许多女性一样。但是女性形状的机器人站在字母显示牌的旁边，正在翻动上面的字母，却是怀特所独有的姿势。也就是说，在“幸运之轮”的电视竞赛节目中,怀特就是穿着如此的服饰，翻动着显示牌上的字母。从这个角度说，怀特是独一无二的。所以，将广告中的各种要素综合起来，被告显然是使用了原告的身份。

附：

《商事人格权纠纷律师实务》

编撰说明

2021年7月，由湖北诚昌律师事务所主任陈喻伟律师、北京庞标律师事务所主任庞标律师主编，诚昌所和庞标所向海龙、申斌、庞帅、何险峰、向超群、罗江鄂、刘倩伟、陈喆、徐建、彭静、黄晓荻、胡良燕、张伟、邓力萍等14名律师、湖南金州律师事务所甘元春、李胡欣律师参与编写的《商事人格权纠纷律师实务》一书由法律出版社出版,中国法律图书有限公司在全国正式发行。

自十八届四中全会对编纂民法典作出部署时起，诚昌所和庞标所两个律师团队就高度关注民法典立法动态，合作对商事侵权法开展了历时数年的理论研究，依托于中华全国律师协会民事法律专委会的年会、论坛等平台陆续形成了一批研究成果。2020年5月28日，第十三届全国人大三次会议审议通过《民法典》后，两个律师团队集中精力在法律出版社的指导下完成了本书的编撰出版工作。

《民法典》是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律，是新时代我国社会主义法治建设的重大成果。《民法典》将人格权法独立成编，在世界民事立法中没有先例，在世界民法典立法史上具有重大意义。在“民商合一”、“民行合一”的立法体例下，为契合《民法典》对人格权保护的要求，对“民事人格权”和“商事人格权”在学理上区分研究和在司法实践中区别保护，具有重要的立法与理论研究意义。习近平主席在2020年5月29日以“切实实施民法典”为主题的十九届中央政治局第二十次集体学习中，明确要求加强我国民事法律制度理论研究。

《商事人格权纠纷律师实务》全书分五章，首次提出商事人格权概念，全面梳理了国际国内商事人格权保护的历史源流、发展历程和具体规定，并立足于我国司法实践，结合典型案例，对商业秘密、商业形象、商号和商誉等四大类商事人格权保护律师实务作出分类分析。由于我国尚未对相关商事人格权的定义作出明确规定，相关依据散见于不同的法律、法规和司法解释之中，本书对于学术界在学理上区分研究“民事人格权”和“商事人格权”有参考意义，对于办理相关案件的律师同仁有指引意义。

《商事人格权纠纷律师实务》

序言

第一节民法典与商事人格权 2

第二节律师办理商业秘密侵权案思路与技巧 138

第三节商业秘密权保护立法 149

第三章商业形象侵权与保护

第一节商业形象侵权与保护焦点问题 169

第二节律师办理商业形象侵权案件思路与技巧 206

第三节商业形象权的保护立法 216

第四章商号与相关商事人格权侵权与保护

第一节商号侵权与保护焦点问题 236

第二节律师办理商号侵权案思路与技巧 269

第三节商号权保护立法 279

第五章商誉侵权与保护

第一节商誉侵权与保护焦点问题 291

第二节律师办理商誉侵权案思路与技巧 333

第三节商誉权的保护立法 348

《商事人格权纠纷律师实务》

作者说明

本书由庞标、陈喻伟主编。第一章《总论》，由庞标、陈喻伟负责撰写；第二章《商业秘密侵权》，第一节《商业秘密侵权与保护焦点问题》主要由向海龙、申斌负责撰写，第二节《律师办理商业秘密侵权案思路与技巧》主要由向海龙、庞帅负责撰写，第三节《商业秘密权保护立法》主要由向超群、何险峰负责撰写；第三章《商业形象侵权》，第一节《商业形象侵权与保护焦点问题》主要由向超群、何险峰负责撰写，第二节《律师办理商业形象侵权案件思路与技巧》主要由罗江鄂、刘倩伟负责撰写，第三节《商业形象权的保护立法》主要由陈喆、徐建负责撰写；第四章《商号侵权》，第一节《商号侵权与保护焦点问题》主要由彭静、徐建负责撰写，第二节《律师办理商号侵权案思路与技巧》主要由罗江鄂、黄晓荻负责撰写，第三节《商号保护立法》主要由彭静、徐建撰写；第五章《商誉侵权》，第一节《商誉侵权与保护焦点问题》主要由胡良燕、黄晓荻负责撰写，第二节《律师办理商誉侵权案思路与技巧》主要由胡良燕、庞帅负责撰写，第三节《商誉权的保护立法》主要由陈喆、张伟负责撰写。全书由向超群、邓力萍负责校对。