商事人格权总论之商誉与商誉权

（《商事人格权纠纷律师实务》节选之八）

一、商誉的概念与特征

（一）商誉的概念

进入20 世纪以来, 作为民法主要调整对象的商品经济关系得到了极大的发展。从消费品、生产资料、房地产等有形商品, 到技术信息、产权等无形商品，市场触角延伸到一切可以作为财产看待的物质与非物质对象, 商品化的结果是财产权利的扩充。在无形财产权体系中, 经营性资信权是与创造性成果权、识别性标记权相联系而又有区别的重要权利。其中, 商誉作为商法人经济能力的社会评价, 已演化为具有价值形态的财产利益, 是一种非物质形态的特殊财产, 因而从表现为一般人身利益的名誉中分离出来, 并受到法律的特别保护。

商誉即商业信誉与声誉, 是商品经济发展到一定阶段的产物, 是特定市场主体商业文化的一种特殊价值形态。商誉在汉语中属于外来词，发源于英文“Goodwill”。这一概念在经济学与法学中都得到了广泛运用, 但两者之间存在着较大的差异。在经济学界, 一般认为, 商誉是企业在产品质量、经营管理、财务状况、资金信誉, 以及职工的素质和工作效率等方面, 处于同行业中较优越的地位, 因而在消费者心目中拥有较高的声誉, 有望在同样条件下获得高于一般盈利水平的能力。有学者曾把商誉分为专利、商业秘密中的商誉以及生产、销售中的商誉。在会计学上, 商誉还分为外购商誉与自创商誉。外购商誉指的是某企业在收购另一家企业时, 如果收购企业所付出的收购价格不等于被收购企业可辨认的有形资产和无形净资产的公平市价, 则其差额即为商誉。会计学界也基本上倾向于承认自创商誉的无形资产性质。在我国财政部颁布的《企业会计准则—无形资产》中，也是在无形资产意义上使用商誉概念。

从权利客体的产生来看, 商誉的形成在于企业在生产经营、服务态度、技术创新、员工素质、商业文化、管理经验等方面所形成的良好能力, 并由此获得社会公众的普遍认可和积极评价。这种经营管理中的资信, 有些属于人的智力劳动的创造物, 但多数却是来自企业生产经营活动的能力。

（二）商誉的经济学特征

1、内在的表现形态。

商誉主要是指经营主体的经营方式和管理水平。经营方式的优劣, 管理水平的高低是商誉好坏的根源所在, 只有建立在良好的经营管理之上的商誉才是良好稳定的，这种经营管理是一种内部行为, 与顾客的接触是间接的, 常常通过商誉的外在表现形态来反映。

2、外在的表现形态。

相对于商誉内在的表现形态来说, 它与顾客的接触比较直接, 透明度高,商誉的外在表现形式主要有商业道德、商业质量、服务质量、资信、价格等。

3、商誉与商品生产流通有直接联系的表现形态。

这种关系往往是生产流通的前提或必然后果, 或者是伴随生产流通而产生的, 或者是一种信息传递, 比较典型的是广告宣传, 因为商誉本身是一种抽象的信息, 而信息的有效传播途径就是新闻媒介, 所以利用广告宣传来建立商誉也是可行的。

（三）商誉的法学特征。

虽然商誉与知识产权具有客体非物质性的相同特征，有学者认为商誉权应当归属于知识产权的范畴，但商誉与著作、专利、商标等传统知识产权相比较而言，具有明显不同于知识产权的特点：

1、非确定的地域性。

商誉的取得无须通过申请登记、授予等法定程序，其效力并不具有严格的领土性。

2、非法定的时间性。

商誉具有一般人格权的某种属性，即与特定主体相联系而存在。从商誉的生成来看，商誉权是基于营利性经营活动形成的财产权。尽管商事主体经营资质来自行政机关授权，但商誉权的取得无须通过申请、登记、授予等法定程序。商誉权是基于权利人自己的经营活动而原始取得，随着权利人经营活动的减弱，其商誉的经济价值也会相应降低，直至经营活动的彻底终止，商誉即丧失。因此该项权利无法律限定的保护期间，即不具有一般知识产权的时间性特征。

3、非恒定的专有性。

商誉是经济主体的经营方式、管理水平和售后服务等方面的努力和成就, 在商品质量、技术含量、服务质量、资信、价格方面的体现和反映。商誉权是一种没有恒定保护范围的无形财产权。由于商誉与特定企业相伴而生，在主体的生产经营活动中始终处于不断的优劣变化的循环之中，它既不象物质产品那样具有最终形态性，也不象技术产品那样因申请保护而固定化。

4、属于无形财产。

商誉主体创造良好的商誉需要花费比社会平均劳动量更多的劳动量。这种由一个商誉主体通过超额劳动所创造的价值和使用价值, 通过经营活动实现其价值而获取的超额利润便是商誉价值的体现。商誉主体创造商誉的目的是借助良好的商誉, 带来比同行企业更丰厚的利润。

5、间接性。

因为商誉属于无形资产, 必须通过一定形式的中间载体来实现其经济目的,这一载体就是具体的企业商业行为、经济行为，或者商标、商号等商业标识。保护商业标识的根本目的是为保护其蕴含的商誉，商誉既是决定商业标识经济价值高低的重要衡量要素，同时也是判断是否构成侵犯商业标识的重要衡量要素，假若企业在先的商业标识所形成的商誉未受影响，则不认为其在先的商业标识受到了损害。商誉就是借助于商业行为、经济行为，或者商标、商号等商业标识，来间接实现其价值和使用价值的。

在贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司诉贵州永红食品有限公司、北京家乐福商业有限公司等“老干妈”驰名商标侵权案一案中，北京市高级人民法院认为：贵州永红公司在涉案商品包装上标注“老干妈”的行为，削弱了第2021191号“老干妈”商标与贵阳老干妈公司的唯一对应联系，弱化了该驰名商标告知消费者特定商品来源的能力，从而减弱了驰名商标的显著性，并不正当利用了驰名商标的市场声誉，构成《商标法》第十三条第三款所指“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”的情形，侵犯了贵阳老干妈公司的商标权。

（四）商誉价值的评估方法

商誉是一种无形财产，要使其成为量化的资产必须通过评估。由于商誉具有抽象性、综合性等特征，决定了其价值计算的复杂性，作为一种特殊的产品，其价值量不能象一般商品那样以它所花费的社会必要劳动时间来计算。根据《国有资产评估管理办法》《股份制试点企业会计制度》《企业会计准则》和《企业财务通则》等文件规定，对商誉价值的评估采用如下方式：

1、主要应当测算商誉所创造的超额利润或新增利润。

就超额利润来说，需要测算该商品生产者或经营者的资本收益率和同行业的基准收益率，采用收益现值的标准把两者相减。就新增利润的测定来说，需要测算现阶段的资金收益率和以前一段相对时间的基准收益率，采用收益现值的标准把两者相减。超额利润是横向的比较，是同行业之间的比较；新增利润是纵向比较，是自身前后两个时期的比较。两种方法最好结合使用。

2、采用动态法和静态法相结合的方式，综合确定其评估值。

3、其它应当考虑的因素：

①商誉的形成成本，也即形成现阶段的商誉所付出的代价，商誉由于不可比性，无法在流通过程中自然地形成它的价值基础——社会必要劳动时间，社会往往只能承认每个商誉的个别劳动量为必要劳动量。因此，商誉形成的成本，就当然成为评估商誉的重要因素。

②商誉的成熟程度，也即商誉信息的传播广度和顾客的接受深度，商誉作为联系生产者、经营者和顾客的接受深度，商誉作为联系生产者、经营者和顾客的“桥梁”，是促销创益的催化剂。因此，商誉的成熟程度就自然地成为测定因素，比较有效的方法可考虑民意测验。

二、商誉权的特征与属性

商誉的实质是人们之间的经济利益关系, 它直接关系到社会公众对该生产者或经营者的信任程度, 也关系到商誉主体民事权利的得失。在商誉主体能否与其他人发生事实上的权利与义务关系上, 其商誉起着很大的作用。在现代市场经济条件下, 商誉对于经营者的市场地位和竞争能力至关重要，如果经营者的商誉受到贬低或歪曲，不仅直接使商誉的自身价值大大贬值，还关系到商品生产者、经营者的生产经营状况。商誉侵权直接损害他人对经营者的信赖程度与经营者的社会评价后果, 从而导致经营者原有民事权利的缺失。因此，商誉权是经营者对其在工商业活动中所创造的商誉享有利益而不受他人非法侵害的权利。

（一）商誉权的来源与法律属性

1、商誉概念的来源。

在大陆法系严格的概念体系下，以民事权利的客体即法律所保护的特定利益作为标准，特定利益被区分为财产利益与人格利益两类，并分别归类到财产权与人格权的范畴。但是实际生活中，财产利益与人格利益之间又并非是完全割裂的。

在英国之所以产生专门的商誉概念, 主要原因便在于普通法中没有一般性地规定“名誉”和“名誉权”概念, 对名誉的保护, 是放在“诋毁”这样一个诉因之下从侵权的角度进行保护。而在“诋毁之诉”中的名誉一直是一个有关自然人的道德声誉方面的概念, 因而“诋毁之诉”就被认为仅适用于自然人。因此, 当后来一个公司的商誉被侵权时时, 就出现了“法人能否提起诋毁之诉”的质疑。虽然英国法院承认有关诽谤的法律对所有的原告都同样适用, 而不论原告是自然人还是法人；但是由于传统认识中名誉概念已被限定于特定的含义，使得“诋毁之诉”难以适用于公司名誉的损害, 或者说“诋毁之诉”的原有理论难以较好地解释公司名誉损害诉讼。于是, 就引入了“商誉”这样一个既有法律之外的外部概念, 并且在侵权之诉下发展起了与诋毁之诉相并列的适用于商誉侵害诉讼的“仿冒之诉” , 以弥补名誉概念与“诋毁之诉”的不足。因此, 在英国法律中，法人的“商誉”并非自然人“名誉”的一部分或其发展变体, 而是从不同的轨迹发展起来的。此外, 商誉不同于名誉之处还在于, 商誉一直是财产法规范的对象, 始终被作为财产的一种来对待。

法学界从经济学界接受了商誉的概念, 同时也基本上接受了经济学界关于商誉乃无形资产的理解。然而, 法律上关于商誉的界定因其特定的法律视角而又明显区别于经济学上的界定。《布莱克法律辞典》将商誉定义为“从社会公众那里赢得的关于商事经营的美好声誉”。《牛津法律大辞典》将商誉定义为“某企业拥有的一种优良品质, 源于该企业的名誉，与顾客以及使与顾客的联系得以保持的环境有关。它与所隶属的企业不可分离, 尤其取决于企业所有人或经理的人格或个人素质, 也取决于它的地理位置, 或取决于两者。”除英美法系外, 大陆法系国家基本上只是将商誉作为一个经济概念看待, 而不在立法与法学上使用该概念，但对商誉的法律保护还是存在的。

2、我国学界对商誉权的法律属性主要有四种观点：

①人格权说，包括单一人格权说、特别人格权说，以及商事人格权说。

②人格权兼知识产权说。

③知识产权说。

④无形财产权说。从权利本体的内容来看, 无论是“人格权兼知识产权说”还是“知识产权说”,都认为是商誉权一种混合型权利，类似于知识产权范畴中的著作权、商号权等“一体两权”。

从知识产权公约到相关国内立法所规定的权利内容来看, 商誉权具有人格（如著作权中的署名权、修改权, 商号权中的名称设定权、变更权）和财产（如著作权中的复制权、修改权, 商号权中的名称使用权、转让权）的双重属性，是一种兼具人身性与财产性的复合性权利。

（二）商誉权与传统知识产权的差异。

在传统民法领域，一般从知识产权角度对商誉开展保护。但是知识产权范畴的多数类型如专利权、商标权等, 仅具有单一的财产权属性，“一体两权”并不是各种知识产权的共同特征。而随着商品经济关系极大的丰富和发展而产生商誉是一种复杂的社会评价结果, 反映的是商誉主体的总体商业形象, 决定了商誉表现形态的特殊性、多样性和复杂性：

从商誉的经营性资信本质来看，商誉权属于以经营为核心的资信权，与知识产权是完全不同的两类权利。经营性资信权是资信利益从精神价值向财产价值不断扩充，成为一种与创造性成果权、识别性标记权相联系而又有区别的新型无形财产权。知识产品，是一种创造性思想及其表达方式以及识别性标记的精神产物。尽管经营性资信和知识产品都具有财产性质，但本质不同。前者是商事主体经营活动成果，如商誉；后者是人类创造性智力活动成果，如专利。因此，经营性资信并不属于知识产品。传统的知识产权角度不但无法涵盖商誉权，也无法对商誉实施完整而有效的保护。

附：

《商事人格权纠纷律师实务》

编撰说明

2021年7月，由湖北诚昌律师事务所主任陈喻伟律师、北京庞标律师事务所主任庞标律师主编，诚昌所和庞标所向海龙、申斌、庞帅、何险峰、向超群、罗江鄂、刘倩伟、陈喆、徐建、彭静、黄晓荻、胡良燕、张伟、邓力萍等14名律师、湖南金州律师事务所甘元春、李胡欣律师参与编写的《商事人格权纠纷律师实务》一书由法律出版社出版,中国法律图书有限公司在全国正式发行。

自十八届四中全会对编纂民法典作出部署时起，诚昌所和庞标所两个律师团队就高度关注民法典立法动态，合作对商事侵权法开展了历时数年的理论研究，依托于中华全国律师协会民事法律专委会的年会、论坛等平台陆续形成了一批研究成果。2020年5月28日，第十三届全国人大三次会议审议通过《民法典》后，两个律师团队集中精力在法律出版社的指导下完成了本书的编撰出版工作。

《民法典》是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律，是新时代我国社会主义法治建设的重大成果。《民法典》将人格权法独立成编，在世界民事立法中没有先例，在世界民法典立法史上具有重大意义。在“民商合一”、“民行合一”的立法体例下，为契合《民法典》对人格权保护的要求，对“民事人格权”和“商事人格权”在学理上区分研究和在司法实践中区别保护，具有重要的立法与理论研究意义。习近平主席在2020年5月29日以“切实实施民法典”为主题的十九届中央政治局第二十次集体学习中，明确要求加强我国民事法律制度理论研究。

《商事人格权纠纷律师实务》全书分五章，首次提出商事人格权概念，全面梳理了国际国内商事人格权保护的历史源流、发展历程和具体规定，并立足于我国司法实践，结合典型案例，对商业秘密、商业形象、商号和商誉等四大类商事人格权保护律师实务作出分类分析。由于我国尚未对相关商事人格权的定义作出明确规定，相关依据散见于不同的法律、法规和司法解释之中，本书对于学术界在学理上区分研究“民事人格权”和“商事人格权”有参考意义，对于办理相关案件的律师同仁有指引意义。

《商事人格权纠纷律师实务》

序言

第一节民法典与商事人格权 2

第二节律师办理商业秘密侵权案思路与技巧 138

第三节商业秘密权保护立法 149

第三章商业形象侵权与保护

第一节商业形象侵权与保护焦点问题 169

第二节律师办理商业形象侵权案件思路与技巧 206

第三节商业形象权的保护立法 216

第四章商号与相关商事人格权侵权与保护

第一节商号侵权与保护焦点问题 236

第二节律师办理商号侵权案思路与技巧 269

第三节商号权保护立法 279

第五章商誉侵权与保护

第一节商誉侵权与保护焦点问题 291

第二节律师办理商誉侵权案思路与技巧 333

第三节商誉权的保护立法 348

《商事人格权纠纷律师实务》

作者说明

本书由庞标、陈喻伟主编。第一章《总论》，由庞标、陈喻伟负责撰写；第二章《商业秘密侵权》，第一节《商业秘密侵权与保护焦点问题》主要由向海龙、申斌负责撰写，第二节《律师办理商业秘密侵权案思路与技巧》主要由向海龙、庞帅负责撰写，第三节《商业秘密权保护立法》主要由向超群、何险峰负责撰写；第三章《商业形象侵权》，第一节《商业形象侵权与保护焦点问题》主要由向超群、何险峰负责撰写，第二节《律师办理商业形象侵权案件思路与技巧》主要由罗江鄂、刘倩伟负责撰写，第三节《商业形象权的保护立法》主要由陈喆、徐建负责撰写；第四章《商号侵权》，第一节《商号侵权与保护焦点问题》主要由彭静、徐建负责撰写，第二节《律师办理商号侵权案思路与技巧》主要由罗江鄂、黄晓荻负责撰写，第三节《商号保护立法》主要由彭静、徐建撰写；第五章《商誉侵权》，第一节《商誉侵权与保护焦点问题》主要由胡良燕、黄晓荻负责撰写，第二节《律师办理商誉侵权案思路与技巧》主要由胡良燕、庞帅负责撰写，第三节《商誉权的保护立法》主要由陈喆、张伟负责撰写。全书由向超群、邓力萍负责校对。