商业秘密侵权与保护八大焦点问题（二）

（《商事人格权纠纷律师实务》节选之十）

二、哪些行为属于侵犯商业秘密

（一）典型案例分析

关键词：侵权判定接触＋相似或实质性相似-合法来源

典型案例：泰安磐然测控科技有限公司与泰安德图自动化仪器有限公司、王君玲等侵犯商业秘密纠纷（裁判文书索引：最高人民法院【2015】民申字第550号“泰安磐然测控科技有限公司与泰安德图自动化仪器有限公司、王君玲等侵犯商业秘密纠纷申请再审民事裁定书”）。

实务要点：在商业秘密案件中，发生过业务往来的人最了解情况，最有可能成为利害关系人，但其证言具有证明力。商业秘密侵权判定原则即“接触＋相似或实质性相似-合法来源”，合法来源抗辩的举证责任在被诉侵权人。

案情简介：磐然公司主张其客户名单构成商业秘密，公司员工王凤玲等三人离开磐然公司到德图公司直接或间接从事与磐然公司相竞争的工作，与上述客户开展交易。磐然公司诉至法院。

人民法院主要观点：

根据磐然公司提交的现有证据，仅能证明德图公司与其客户发生业务往来，不能证明德图公司该行为具有不正当性，亦不能证明王君玲、王凤远、徐向东与德图公司上述行为有关联关系。根据商业秘密侵权判定原则即“接触＋相似或实质性相似-合法来源”，合法来源抗辩的举证责任在被诉侵权人，而不在权利人，二审法院上述认定明显不当。裁定指令山东省高级人民法院再审。

（二）律师分析

常见的侵犯商业秘密行为种类如下：

1、以不正当手段获取他人的商业秘密。

我国《反不正当竞争法》仅列举了盗窃、利诱、胁迫等几种获取商业秘密的不正当手段。但从该法规定来看，结合目的解释规则和体系解释规则，凡是以违背自愿、平等、公平、诚实信用原则和公认的商业道德的手段获取、披露、使用他人商业秘密的行为，均属于侵犯商业秘密的不正当手段。

以不正当手段获取他人商业秘密具有未来使用或披露的危险，必须赋与权利人以救济权，以防范损害的进一步扩大，否则后果不堪设想。在我国司法实务中，尽管单独就行为人以不正当手段获取他人商业秘密行为起诉的情形不多，多数情况下权利人是同时就不正当获取行为与此后的擅自披露或使用行为提起诉讼。但是从理论上说，单独起诉的依据和可能性是存在的。“获取”的标准应当是某秘密信息己经从权利人处转至行为人私人的控制之下。如从权利人处转至行为人的大脑记忆之中、记录在笔者本上、复印转回家中或转到行为人指定的地点包括第三人公司内等。在绿点公司诉林亚军侵犯商业秘密案中，人民法院认定林亚军将涉案商业秘密转至自己私人邮箱属于以不正当手段获取的行为。此案中，林亚军将包含有气辅成型初级教材、绿点公司与罗技公司滚轮专案进度规划及项目计划表、成型品估价表及成型技术员执掌和GPS成型组管理表单查检表内容的秘密资料以电子邮件的方式从绿点公司内部局域网的工作邮箱发送到公众网上其私人邮箱。公司与林亚军之间签订有保密协议。一审法院认为，林亚军与绿点公司签订的保密协议对林亚军在劳动关系存续期间及离职二年内的保密义务作了约定，林亚军理应按照约定全面履行义务，但林亚军违反约定，将含有绿点公司商业秘密内容的邮件从公司局域网发送到公众网其自已的私人邮箱，该行为是通过不正当手段获取绿点公司的商业秘密，使该商业秘密脱离了其权利人绿点公司的掌控，导致商业秘密权利人对商业秘密的垄断权和专有权受到挑战，给权利人绿点公司带来潜在的甚至可能是致命的危胁。因此，林亚军的行为侵犯了绿点公司的商业秘密，应承担相应的法律责任。

2、不当披露或使用他人的商业秘密。

我国《反不正当竞争法》规定，披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密，也属于侵犯商业秘密的手段之一。披露可以与使用共存，也可以独立存在。不当披露或使用可能发生于不当获取他人商业秘密的后续披露或使用，或者虽然正当获取但未经授权而披露或使用，或者是违反保密义务而披露或使用等多种情形。

①不当披露他人商业秘密。商业秘密的秘密性是其价值性和具有竞争优势的根本。对他人商业秘密的擅自披露和使用是一种十分常见的侵权方式。披露可能会导致商业秘密被公之于众而丧失秘密性，也可能对特定他人的披露而并未使秘密丧失。它将会破坏其秘密性，并影响到权利人的竞争优势，损害权利人的竞争利益。

②不当使用他人商业秘密。一般而言，任何利用商业秘密而可能对商业秘密所有者造成损害的，或使行为人不当得利的，均属本节规定的使用。因此销售体现商业秘密的产品，使用商业秘密的信息招徕他人客户，均构成使用。有学者认为，应当遵循实质来源规则来对“使用”进行界定。对于构成“使用”商业秘密的行为性质，法律并没有进行任何技术性限制……作为一个一般性问题，任何可能导致商业秘密所有人损失或使被告获得不当得利的利用商业秘密行为，均构成“使用”行为。如销售包含有商业秘密的产品，在生产或制造过程中使用商业秘密，以及借助商业秘密来辅助或加快研发工作等行为，均构成“使用”。而且，未经授权使用商业秘密的行为无需扩展至使用商业秘密的所有方面或特征。使用秘密的任何实质性部分己足以使行为人承担责任。行为人的这种使用也无需依照商业秘密的原始形式使用商业秘密。因此，如果行为人使用了商业秘密，并进行了独立的改进或修改，但如果其产物系主要来源于该商业秘密，则行为人仍应当对此承担责任……然而，如果该商业秘密所作的贡献极小，行为人的产品或工艺来源于其他信息或是行为人独立开发所得，则行为人并未“使用”商业秘密，不能根据相关法律要求行为人承担责任。

讨论权利人商业秘密的贡献度以及行为人技术的实质性来源问题还有其他方面的积极意义。实践中，有时公司的研发人员已经形成了完整的技术构思或者创意，但是却并不急于完成研发工作或公开发明创造，而是待到离职或退休后在设立的企业或新加入的公司内完成研发和公开发明。针对这种情形，美国《反不正当竞争法重述》第42节“雇员违反保密义务”评论中指出“确认离职以后的发明是否不正当地使用以前雇主的商业秘密，同样存在困难。针对这些不确定性，某些雇佣合同约定条款，对雇佣关系结束以后，雇员作出的有关以前任务的发明和成果，规定雇主仍然有所有权。法院因而将这有延伸效力的合同，与不竞争合同相类比，仔细审查。如果效力超过合理时间，或有关发明和成果实际是前雇员的一般技能和经验产生的，有关合同没有法律效力。”也就是说，由于存在着确认雇佣关系终止后开发出的技术是否不正当地使用或者就是复制了原雇主的商业秘密的困难，美国法院确定在雇员在雇佣关系终止后的一段时间开发的与其在原雇主处的工作任务相关的发明创造归属于原雇主。这是因为雇员到新单位不久会自觉不自觉地、有意无意地使用原雇主的商业秘密，或者本身即是原雇主商业秘密的复制，或者是原有研发构思的公开或延续，或者是主要来源于原雇主的商业秘密，因而原雇主的商业秘密对其雇佣关系终止后的一段时间内完成的发明创造具有较大的贡献。事实证明，雇员离开原单位的时间越短，依附于原雇主商业秘密作开发的可能性就越大;离开的时间越长，雇员通过自己的努力开发创造的可能性越大。这一点在我国专利法中关于职务发明创造专利权归属的规定得到印证。根据我国专利法规定，雇员离职或退休后一年完成的与其在原单位工作任务相关的发明创造属于职务发明创造，其专利归属于原单位。

3、违反保密义务或保密要求披露或使用他人的商业秘密。

我国《反不正当竞争法》规定，禁止违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。此种侵权行为主要产生于因本职工作或商业交易的需要而正当获取权利人的商业秘密，但因违反了对权利人的保密承诺或权利人的保密要求而披露、使用、允许他人使用商业秘密的情形，主要发生于职工跳槽或交易相对人擅自披露、使用、允许他人使用权利人商业秘密的场合。以下就其中几个问题作以阐述。

①默示保密义务。当事人所承担的保密义务可因当事人间明确约定的保密条款、保密协议、保密要求而产生，称为明示保密义务，如权利人与员工、商业秘密的被许可使用人、交易相对人等接触秘密者签订保密协议或合同中附有保密条款约定相对人负有特定的保密义务，或者权利人对特定知晓秘密者提出明确的保密要求。除此外，也有所谓的默示保密义务之说。默示保密义务，是指根据法律、习惯、当事人间的关系、有关情势、环境等缘由，推定一方当事人负有保密义务。“所谓默示保密义务，是指虽然未明文写入合同之中，但根据法律、习惯、事实和当时的保密环境、条件等，推定存在保守商业秘密的义务。如果对方当事人没有默示的承诺表示，权利人就不可能告知或让其使用商业秘密。在这些情况下负有保密义务的当事人违反义务，向第三人泄漏、私自使用或者公开商业秘密的行为均构成商业秘密侵权。”^[^]

有观点认为我国法律没有规定默示保密义务。但我国《反不正当竞争法》上规定了明示保密义务，并不意味着该法对默示保密义务持否定态度。我们结合《合同法》第四十三条、第六十条、第九十二条的规定，可以发现法定保密义务同时包含明示和默示义务。这种法律明确规定的附随义务，“不论当事人是否特别约定，都被作为合同的应有内容，并非是因合意而发生的。虽然合同关系中的附随义务要以合同的存在为前提，在我国该义务本身通常具有法定的特点。”^[^]当双方未订立保密协议或保密条款，或者权利人未提出明确的保密要求时，合同附随义务中的保密义务自然即成为一种默示的保密义务，也是一种法定的保密义务。

在现实中，商业秘密是一种无形财产。行为人知晓权利人的商业秘密后负有不得损害的不作为义务，如保守秘密、不得披露、使用或允许他人使用。这里的保密义务是行为人在当事人未明确约定保密条款或提出保密要求下所应当承担的，它本身即是一种默示的保密义务，为实务界认可。而且，英国、美国、世界知识产权组织的反不正当竞争示范条款以及国际商事合同通则中都作了明确规定。默示保密义务逐渐形成国际交易惯例。我国应当顺应这一国际准则，促进国际商事交往，并在今后反不正当竞争法的修正或商业秘密法的制定中将其进一步明确下来。

②违反保密义务下的责任竞合与侵犯债权。违约责任的成立以合同的有效成立为条件。如果当事人间的合同关系不成立或无效，将会产生合同法上的缔约过失责任。合同关系终止后，会产生侵权责任问题，不会产生违约责任问题。因此，在当事人之间合同关系有效成立的前提之下：

A、当事人违反保密义务将产生违约责任和侵权责任的竞合。首先，保密义务是合同义务的范畴。在以商业秘密作为合同标的的开发、转让、服务等合同中，保密义务为合同的主要义务之一。而在以其他商事合同中，保密义务系合同履行中保护权利人财产商业秘密的附随义务。因为附随义务主要功能在于“促进实现主给付义务，使债权人给付利益获得最大可能的满足(辅助功能)”和“维护对方当事人人身或财产上利益(保护功能)”。^[^]当事人对于当事人达成合意的明示保密协议或保密条款中保密义务的违反，自然构成违约行为，产生违约责任。而默示保密义务并非基于合意，而是在一方当事人知晓权利人的商业秘密之后，根据忠实义务、诚实信用原则和不损害他人财产的不作为义务等而产生的附随义务。有的法律对此义务明确予以规定。行为人对此附随义务的违反，也应构成违约行为，承担违约责任。有学者认为，“违约行为在性质上违反了合同义务。合同义务主要是由当事人通过协商而确定的，但是法律为了维护交易的安全及当事人利益，也为合同当事人设定了一定的默示义务，尽管这些义务大多具有任意性的特点，但也对确定合同当事人的义务具有重要意义。自19世纪开始，特别是二战以后，大陆法系学说及判例，根据诚信原则提出了附随义务的概念。在内容上附随义务主要包括告知义务、注意义务、忠实义务、照顾义务、保护义务和说明义务等。对此种义务，当事人虽然不能单独诉请义务人履行，一旦违反，也可成立违约责任。例如违反使用方法告知义务，而是致使买受人损害，应负损害赔偿的责任。总之，违约行为都在不同的程度上导致了对合同义务的违反。”其次，保密义务的违反，擅自披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密，也将产生侵权责任。前述行为违反了善待他人权利与财产，行使权利不得损害他人财产和权利的不作为义务，不仅严重侵犯权利人商业秘密这一民事财产的权利，而且也违反了诚实信用原则和公认的商业道德。因此，构成对他人基于商业秘密合法权益的侵犯，应当承担侵权责任。当事人因违反保密义务这一事实，同时构成违约行为和侵权行为，符合违约责任和侵权责任的要件，产生两种责任的竞合。根据《合同法》的规定，权利人或其他受害人可以择一行使权利。

B、在违反保密义务场合，也可能产生侵犯债权行为。侵犯债权制度在英国等英美法系国家以及德国、法国、日本等大陆法系国家的法律中都有规定。我国法律并无侵犯债权制度，只是理论上的探讨。在《合同法》修正过程中，草案三次审议稿第一百二十二条曾经规定:“第三人明知当事人之间的债权债务关系，采用不正当手段，故意阻碍债务人履行义务，侵犯债权人权利的，应当向债权人承担损害赔偿责任。”之所以《合同法》正式文本没有保留该项制度，是立法者考虑到该项制度属于侵权责任法范畴。

侵犯债权的行为总体上可以分为三种情形。一是对债权归属的侵犯。即债权人以外的第三人未经许可或委托受领债务的清偿并使债权消灭，或者无记名债权被第三人即时取得的情形。二是对给付的侵犯使债权消灭，或妨碍债务履行。如第三人绑架演出合同的演员使其不能参加演出。三是对债务人一般财产予以侵犯致使其偿债能力下降。侵犯债权的构成要件主要有：一是要有上述侵犯债权行为的发生；二是第三人实施上述行为时主观要有过错。其中在发生侵犯债权归属场合，“如同侵权物权一样，不单故意可以构成侵犯债权的债权行为，纵为过失，亦不妨构成侵犯债权之侵权行为。”在侵犯给付场合，“由于债权不具有公示性，而且由于这是对债权的间接侵权，第三人应以明知债权的存在并放纵侵犯为必要。”

如第三方许以高薪诱使其他公司的尚未完成研发任务的人员跳槽到自己的公司工作，促其披露或者使用其披露的其他公司的商业秘密，必然会损及雇主获得该雇员开发的商业秘密这一债权的实现。在这里，第三人存在着诱使其他公司的研发人员跳槽以及促其披露、使用雇主商业秘密的不正当行为，其主观上存在着明知雇主商业秘密存在而故意采取不正当手段的情形，符合侵犯债权的构成要件。因此，只要第三人明知他人商业秘密存在，而故意采取不正当手段，而侵犯债权人基于商业秘密所享有的合法权益的情形，均可能存在侵犯债权行为。

③第三人因过错不当获取、披露或使用他人商业秘密。根据我国《反不正当竞争法》的规定，第三人因过错不当获取、披露或使用他人商业秘密的侵权行为是指第三人明知或者应当知道其获取、披露或者使用的是权利人的商业秘密，且其获取来源于他人通过不正当手段获取或者是违反对权利人的保密义务后的披露，但仍然不正当地接受或者为进一步的披露、使用该秘密。该种侵权行为的构成要件有两个：一是主观上明知或者应当知道。知晓的内容包括其获取的是权利人的商业秘密，以及这是他人通过违反诚实信用原则和公认的商业道德的不正当手段从获取后披露的，或者这是他人违反了对权利人的保密义务后擅自披露的。二是客观上第三人在主观上存在过错的情形下，仍然实施了接受、披露或使用等侵权行为。第三人因过错不当获取、披露或使用他人商业秘密的，与违反保密义务或采取不正当手段的他人构成共同侵权，承担连带责任。《民法通则》和《侵权责任法》就共同侵权行为作出规定，二人以下共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。《侵权责任法》规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任；二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。

因此，债权人对第三人享有侵权赔偿的请求权；债务人又因为过错产生违约，债权人对债务人也享有违约请求权，这样的侵犯债权行为就产生了不真正连带责任。该观点在学术界仍有争议，因为在诱使保密义务人违约的情形下，雇员在接触他人商业秘密后，知悉他人保有商业秘密以及自己应当负有保密义务的前提下，仍然受他人诱惑而披露、使用或允许第三人使用权利人的商业秘密，主观上过错是明显的。此时，雇员的行为是一种违约行为，同时也是一种违反诚实信用原则和对雇主的忠实义务以及对商业秘密不得侵犯的注意义务的侵权行为。而且这也是我国及其他国家法律中明文规定的一种侵犯商业秘密的侵权行为。在违约的雇员身上存在着违约责任与侵权责任的竞合。同时，第三人的诱使行为与雇员违约披露行为的结合，导致权利人商业秘密受到侵犯的后果。因此，绝非如不真正连带责任说所主张的，雇员仅负违约责任，第三人负侵权责任的情形。在诱使保密义务违约的场合，是一种典型的共同侵权行为，当事人负连带责任。^[^]

附：

《商事人格权纠纷律师实务》

编撰说明

2021年7月，由湖北诚昌律师事务所主任陈喻伟律师、北京庞标律师事务所主任庞标律师主编，诚昌所和庞标所向海龙、申斌、庞帅、何险峰、向超群、罗江鄂、刘倩伟、陈喆、徐建、彭静、黄晓荻、胡良燕、张伟、邓力萍等14名律师、湖南金州律师事务所甘元春、李胡欣律师参与编写的《商事人格权纠纷律师实务》一书由法律出版社出版,中国法律图书有限公司在全国正式发行。

自十八届四中全会对编纂民法典作出部署时起，诚昌所和庞标所两个律师团队就高度关注民法典立法动态，合作对商事侵权法开展了历时数年的理论研究，依托于中华全国律师协会民事法律专委会的年会、论坛等平台陆续形成了一批研究成果。2020年5月28日，第十三届全国人大三次会议审议通过《民法典》后，两个律师团队集中精力在法律出版社的指导下完成了本书的编撰出版工作。

《民法典》是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律，是新时代我国社会主义法治建设的重大成果。《民法典》将人格权法独立成编，在世界民事立法中没有先例，在世界民法典立法史上具有重大意义。在“民商合一”、“民行合一”的立法体例下，为契合《民法典》对人格权保护的要求，对“民事人格权”和“商事人格权”在学理上区分研究和在司法实践中区别保护，具有重要的立法与理论研究意义。习近平主席在2020年5月29日以“切实实施民法典”为主题的十九届中央政治局第二十次集体学习中，明确要求加强我国民事法律制度理论研究。

《商事人格权纠纷律师实务》全书分五章，首次提出商事人格权概念，全面梳理了国际国内商事人格权保护的历史源流、发展历程和具体规定，并立足于我国司法实践，结合典型案例，对商业秘密、商业形象、商号和商誉等四大类商事人格权保护律师实务作出分类分析。由于我国尚未对相关商事人格权的定义作出明确规定，相关依据散见于不同的法律、法规和司法解释之中，本书对于学术界在学理上区分研究“民事人格权”和“商事人格权”有参考意义，对于办理相关案件的律师同仁有指引意义。

《商事人格权纠纷律师实务》

序言

第一节民法典与商事人格权 2

第二节律师办理商业秘密侵权案思路与技巧 138

第三节商业秘密权保护立法 149

第三章商业形象侵权与保护

第一节商业形象侵权与保护焦点问题 169

第二节律师办理商业形象侵权案件思路与技巧 206

第三节商业形象权的保护立法 216

第四章商号与相关商事人格权侵权与保护

第一节商号侵权与保护焦点问题 236

第二节律师办理商号侵权案思路与技巧 269

第三节商号权保护立法 279

第五章商誉侵权与保护

第一节商誉侵权与保护焦点问题 291

第二节律师办理商誉侵权案思路与技巧 333

第三节商誉权的保护立法 348

《商事人格权纠纷律师实务》

作者说明

本书由庞标、陈喻伟主编。第一章《总论》，由庞标、陈喻伟负责撰写；第二章《商业秘密侵权》，第一节《商业秘密侵权与保护焦点问题》主要由向海龙、申斌负责撰写，第二节《律师办理商业秘密侵权案思路与技巧》主要由向海龙、庞帅负责撰写，第三节《商业秘密权保护立法》主要由向超群、何险峰负责撰写；第三章《商业形象侵权》，第一节《商业形象侵权与保护焦点问题》主要由向超群、何险峰负责撰写，第二节《律师办理商业形象侵权案件思路与技巧》主要由罗江鄂、刘倩伟负责撰写，第三节《商业形象权的保护立法》主要由陈喆、徐建负责撰写；第四章《商号侵权》，第一节《商号侵权与保护焦点问题》主要由彭静、徐建负责撰写，第二节《律师办理商号侵权案思路与技巧》主要由罗江鄂、黄晓荻负责撰写，第三节《商号保护立法》主要由彭静、徐建撰写；第五章《商誉侵权》，第一节《商誉侵权与保护焦点问题》主要由胡良燕、黄晓荻负责撰写，第二节《律师办理商誉侵权案思路与技巧》主要由胡良燕、庞帅负责撰写，第三节《商誉权的保护立法》主要由陈喆、张伟负责撰写。全书由向超群、邓力萍负责校对。