商业秘密侵权与保护八大焦点问题（三）

（《商事人格权纠纷律师实务》节选之十一）

三、不同类型侵权主体主观过错的不同

（一）典型案例分析

关键词：研究人员利诱商业竞争

典型案例：孙洗尘与秦皇岛抚天电源公司商业秘密纠纷案（裁判文书索引：最高人民法院【1997】知终字第1号“孙洗尘与秦皇岛抚天电源公司侵犯商业秘密案二审民事判决书”）。

实务要点：直接接触商业秘密的，往往是公司的研究人员。故通过利诱研究人员，允诺票子、房子，技术入股合办公司，获取权利人商业秘密并使用的，构成侵犯商业秘密权。

案情简介：1993年5月，抚宁县开关厂到十八所洽谈镉镍、氢镍电池制造技术转让事宜，十八所由孙洗尘、鲁文东出面洽谈，后因转让费高，三方未达成协议。

1993年8月30日，孙洗尘（在十八所任职期间）与抚宁县开关厂、抚宁镇经委签订了关于组建抚天电源公司的协议。协议还约定：孙洗尘为公司董事长，王树仁、周志强为公司副董事长，邵桂荣、鲁文东为董事。为引进高科技技术人才，甲、乙双方为孙洗尘、邵桂荣二人提供风险金人民币20万元，于协议生效之日一次付清；为孙洗尘、邵桂荣夫妇提供住宅一套，于1994年7月底前竣工，建房资金由公司投资10万元，超过部分自付。后孙洗尘亦依约于1993年8月30日开始参与抚天电源公司的筹建工作。1993年11月26日，抚天电源公司股东各方制定了该公司股份合作制章程，其主要内容是：企业经营范围为蓄电池，企业注册资本100万元人民币，企业法定代表人王树仁，企业股份为集体股、个人股两种；集体股为抚宁县开关厂和抚宁镇经委投入的资金，个人股为社会个人和厂内职工投入的资金，孙洗尘以技术股占30%。1994年1月29日，抚天电源公司正式成立。1994年6月25日，抚天电源公司开始试生产镉镍、氢镍电池，孙洗尘进行了技术指导工作，并参与编写抚天电源公司简介及镉镍、氢镍电池产品说明书。1994年10月30日，孙洗尘调离十八所至天津和平海湾置业发展公司工作。1995年3月，孙洗尘调入抚天电源公司任总工程师，负责抚天电源公司镉镍、氢镍电池技术工作。在孙洗尘调离十八所时，未按规定将其使用的技术手册全部移交十八所。1995年1月6日，抚天电源公司生产的AA型氢镍可充电电池获\95全国新技术产品交易会\金奖。在1995年11月，抚天电源公司继续生产和销售镉镍、氢镍电池，并作出扩大生产的预算报告。

人民法院观点：

以机械连续刮浆负极工艺为主要内容的镉镍、氢镍电池制造技术是十八所自行研究开发的技术成果，属十八所的技术秘密，应依法予以保护。上诉人抚宁县开关厂、抚宁镇经委在与十八所洽谈转让该技术未成后，却采用提供风险金、住房、技术入股等物质利诱手段，与孙洗尘私下签订组建抚天电源公司的协议，获取孙洗尘向该公司披露的十八所的技术秘密。上述风险金、住房由抚宁县开关厂、抚宁镇经委和后来成立的抚天电源公司已实际提供给孙洗尘，孙洗尘在公司中所占有的技术股份亦在该公司的成立章程中得到确认。抚宁县开关厂、抚宁镇经委的上述行为，显然属于引诱他人披露商业秘密的不正当竞争行为。孙洗尘明知其掌握的该项技术属于十八所的技术秘密，但在抚宁县开关厂、抚宁镇经委的物质利诱下，却违反法律规定，擅自向抚天电源公司披露、使用，已构成对十八所技术秘密的侵犯。对此，有孙洗尘指导抚天电源公司生产镉镍、氢镍电池的大量事实为证，且原审法院委托鉴定的检测结果，也证实孙洗尘确实将十八所的技术秘密披露给了抚天电源公司。抚天电源公司明知孙洗尘个人无权将十八所的该项技术秘密投资入股，但却通过接受入股等不正当手段获取并使用该项技术，生产、销售镉镍、氢镍电池产品，给十八所造成了一定经济损失。因此，抚宁县开关厂、抚宁镇经委、抚天电源公司与孙洗尘具有共同的侵权故意，实施了共同的侵权行为，原审法院认定三上诉人与孙洗尘构成共同侵权并判决承担共同侵权的民事责任，并无不当。三上诉人所提原审法院确定技术秘密范围不当、其未实施侵犯十八所商业秘密的行为等上诉理由，均不能抗辩其已通过引诱孙洗尘披露并获取、使用十八所以机械连续刮浆负极工艺为主要内容的镉镍、氢镍电池制造技术的事实，故不予采信。至于对十八所经济损失的赔偿，原审法院以该项技术秘密的一般转让费为标准，综合考虑本案具体情况，确定三上诉人及孙洗尘对十八所的应赔偿数额，亦属合理，并无不当。

（二）律师分析

前述案例中人民法院认定，孙洗尘作为十八所员工，明知其掌握的技术属于权利人十八所的技术秘密，但在抚宁县开关厂、抚宁镇经委的物质利诱下，却违反法律规定，擅自向抚天电源公司披露、使用，已构成对十八所技术秘密的侵犯。在商业秘密侵权行为中，孙洗尘的地位通常被称为“第二人”，抚宁县开关厂、抚宁镇经委、抚天电源公司则被称为“第三人”。

1、商业秘密侵权中的“第二人”和“第三人”。

“第二人”是相对于商业秘密权利人而言，直接侵犯商业秘密权利的侵权行为人，即以不正当手段、使用或者允许他人使用的行为人，以及虽通过正当的途径获得商业秘密，但违反保密义披露、使用其所掌握的商业秘密的行为人。具体包括两类，第一类为负有保密义务的单位和个人。一般包括雇佣关系方和交易关系方，如技术合同受让方、业务关系人、企业内部接触或使用该秘密的职工、商业秘密的创制人员等。第二类为除负有保密义务的单位和个人之外而直接侵犯商业秘密权利方，一般为商业秘密权利人的竞争对手。

所谓“第三人”，是相较于“第二人”而言，指除直接侵犯商业秘密权利人的行为人之外而间接侵犯商业秘密的人。根据第三人在商业秘密侵权行为中的主观状态，可以将其分为善意第三人与非善意第三人 (即恶意第三人)。善意第三人是指不知且也没有理由会知道从违法获取或者违约泄露商业秘密的第二人处获取、使用或者披露商业秘密的人(第二人违法+第三人善意)。非善意第三人是与善意第三人相对而言，即恶意从违法获取或违约泄露商业秘密的第二人处获取、使用或者披露商业秘密的人(第二人违法+第三人恶意)。^[^]

2、不同类型的侵权主体在主观过错上适用不同的原则。

主观状态是侵权主体构成侵权的主要考量因素。根据侵权法一般理论，可以将主观状态分为过错与非过错。根据传统民法理论，侵权行为人的主观过错也就是对侵权行为“知道或应该知道”的主观状态，包括故意和过失。其中，故意是指:“行为人明知自己的行为会发生侵权的结果，并且希望或者放任这种结果发生”的主观心理。过失是指“行为人应当预见自己的行为可能会发生侵权的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者己经预见而轻信能够避免”的一种心理态度。

①“第二人”民事侵权行为的认定。

A、“第二人”侵权之主观“故意”因素。根据“第二人”主体之分类，“第二人”故意侵权也可分为两类。一为侵权行为人与商业秘密权利人之间存在保密义务，其对义务的违反直接体现为主观的故意。其发生前提在于，“第二人”本身为合法使用人，其“应当知道”自身的保密义务而违反了此义务，故此美、德、日及我国均将负有保密义务的“第二人”故意侵权纳入了立法例。二是商业秘密权利人的竞争对手为削弱商业秘密权利人的竞争优势而铤而走险，不正当地获取权利人的商业秘密。商业秘密为知识产权之特殊一种，商业秘密使用人如要获得使用的正当途径为与商业秘密权利人签订合约，以合理的对价获得商业秘密的使用权和利润。但或由于商业秘密权人缺乏交易之意愿，或由于当事人之间交易费用太高，导致不能缔约，或由于侵权人根本不愿付出交易成本而只想纯获利益，或由于侵权人完全出于“非理性人”的考虑，商业秘密的侵权行为便发生了。此间，行为人之故意不言而喻，即法律提供了合法而正当的途径给予其分享商业秘密的巨额利润的契机，虽然这种契机受到商业秘密权利人的制约，但是侵权人却选择了“不合法”的形式获取商业秘密。此中的“选择”过程即意为侵权人“故意”侵权之例证。且侵权人不得以“被迫”选择作为其不侵权之免责理由，盖法律保护缔约自由，而商业秘密之缔约一般不会触碰法律公益之底线。由此，各国法律将“第二人”侵权之“故意”作为其商业秘密侵权行为发生的必备因素。

B、“第二人”侵权之主观“过失”因素。过失的实质是行为人违反了他对其他人应尽的注意义务。在商业秘密侵权行为的认定中，过失获取他人商业秘密是否构成侵权的判定是难点，受法律保护的商业秘密权决定了未经允许，其他任何人都不得故意使用不正当手段，或因疏忽未尽合理注意义务而从权利人那里获取商业秘密。有学者认为，对于商业秘密的保护而言，仅禁止故意获取是不够的，行为人对权利人保护商业秘密的意愿和合理措施还必须尽合理注意的义务。3笔者赞同此观点。“第二人”或者与商业秘密权利人有着直接的权利义务关系，或者负有法定之不得侵犯他人之合法权益之义务，对其要求相应之注意义务并不超过法律之界。根据“第二人”之分类，“第二人”过失侵权亦可分为两类。一为侵权人与商业秘密权利人存在保密义务，侵权人由于未尽相应的勤勉谨慎之义务而将商业秘密泄露或者泄露他人使用之行为。如在他人诱使下泄露商业秘密的行为。确切来说，只要“第二人”违反了保密义务就构成了对商业秘密的侵犯，违反保密义务的行为可以同时构成违反合同的行为。但无论是否违反合同，如果行为人披露或者使用他人商业秘密，民事侵权规则仍对其适应。二为竞争对手等对权利人的商业秘密在未尽法律所要求之应尽注意义务下获得。我国《不正当竞争法》对于经营者侵犯商业秘密的规定中未显示出对于“第二人”过失侵犯商业秘密的规定。

②第三人民事侵权行为的认定。与“第二人”相比，非善意第三人由于没有对商业秘密权利人直接接触，而是从“第二人”处获取商业秘密，考虑到可能的“获取陷阱”’的存在，如果对非善意第三人不区分主观过错程度而直接遵循“第二人”的处罚认定规则显然不符合法律的公平要求。因此，对非善意第三人侵犯商业秘密主观过错的区分更应慎重。

A、非善意第三人侵权之“故意”因素。“故意”是法律处罚一种侵权行为的前提，除非存在法定的免责事由，任何人都无法脱离法律的惩治。对于非善意第三人侵犯商业秘密来说亦是同理，非善意第三人的主观故意因素同“第二人”一样是不可饶恕的。因此，对于非善意第三人的故意侵犯商业秘密行为，各国法律一概在其法条中涵盖之，并从非善意第三人故意开始之界处以惩罚。非善意第三人侵犯商业秘密的故意开始界限根据非善意第三人获得的商业秘密的途径不同，可以分为“事前故意”和“事后故意”。“事前故意”是指事前出于侵权的故意而从非正当获得商业秘密方获得、披露、使用商业秘密的行为;“事后故意”是指意外获得商业秘密后披露、使用商业秘密的行为。修正前的《反不正当竞争法》也规定了非善意第三人故意侵权的行为，在没有分别规定处罚的条件下，可以认为非善意第三人故意侵权可以直接按照侵犯商业秘密的“第二人”处理。

B、非善意第三人侵权之“过失”因素。法律对于非善意第三人的过失认定存在着一定的模糊，由于没有具体的义务来断定过失的程度，若将一般过失或轻微过失加诸于非善意第三人身上，对于其来说是不公平的。因此，各国基本原谅非善意第三人的一般过失，而只惩罚非善意第三人的重大过失导致的侵犯商业秘密的行为，主要表现为“应该知道”一语。这里的“应该”一词应合理考虑诸多因素，而不应是对非善意第三人的强加注意义务。我国《反不正当竞争法》中并没有产生于过失情况下商业秘密侵权行为的相关规定，对于非善意第三人过失侵权，同“第二人”侵权一样，只能援引《侵权责任法》等民事法律的相关规定保护商业秘密。这种规定实际上规避了过失构成侵权的定性问题，但在实践中只有行为人存在重大过失时，方能认为其行为构成商业秘密侵权行为。^[^]

C、善意第三人的构成要件包括三个方面的内容: 商业秘密的出让人必须是侵权人。包括非法获取他人商业秘密的人、未经授权转让的商业秘密合法持有人以及未经商业秘密权利人同意转让的基于信赖或保密关系而知悉商业秘密的人。出让人如系商业秘密权利人或经权利人授权转让的人时，商业秘密获取者则不构成善意第三人；获取商业秘密的第三人主观上对出让人系侵权人的状况表现为不知或无重大过失而“不知”。如获取商业秘密的第三人明知出让人系侵权人或者“不知”系因第三人主观上存在重大过失所致时，亦不构成善意第三人；知出让人系侵权人应表现在第三人获取商业秘密之时。如该状况出现在获取之前，但获取时已经知道的，获取商业秘密的第三人仍不构成善意第三人。

D、善意第三人获取他人商业秘密行为的责任。我国《反不正当竞争法》虽未规定善意第三人的责任问题，但大多数学者从保护交易安全的角度出发，主张将善意第三人的有偿取得排除在侵犯商业秘密行为之外。他们认为，第三人在交易时没有理由知道他人无权出让商业秘密的，法律则应保护该第三人的交易利益，允许其在交易时所约定的权限范围内使用、公开该商业秘密。

保护善意第三人的合理信赖与保护商业秘密权利人之间存在着对立和冲突，于是出现了各国对此的各种不同的规定，笔者认为应当在两者之中寻求一种平衡，制度的设计要达到这种平衡并且要更加注重保护善意第三人的合理信赖，以保证整个经济体的正常运转，与此同时还不能损害商业秘密权利人的利益。

通常，商业秘密善意第三人的行为应属侵犯商业秘密行为范畴，但对此行为的处理应遵循下列原则:第三人因善意取得商业秘密后，知道或应当知道该商业秘密系非法获取、未许可使用的，应当立即停止使用、披露该秘密，并采取合理措施予以保密。在此之前，善意第三人使用、披露商业秘密的，应分别情况，处以返还所得利润或支付法定赔偿额，或二者并处；善意第三人己支付商业秘密的对价，且获取该商业秘密后又已对该秘密产生合理依赖的，可以继续使用，但应向权利人支付合理的使用费。除上列情况外，善意第三人继续使用、披露商业秘密的，即构成恶意侵权行为。^[^]

附：

《商事人格权纠纷律师实务》

编撰说明

2021年7月，由湖北诚昌律师事务所主任陈喻伟律师、北京庞标律师事务所主任庞标律师主编，诚昌所和庞标所向海龙、申斌、庞帅、何险峰、向超群、罗江鄂、刘倩伟、陈喆、徐建、彭静、黄晓荻、胡良燕、张伟、邓力萍等14名律师、湖南金州律师事务所甘元春、李胡欣律师参与编写的《商事人格权纠纷律师实务》一书由法律出版社出版,中国法律图书有限公司在全国正式发行。

自十八届四中全会对编纂民法典作出部署时起，诚昌所和庞标所两个律师团队就高度关注民法典立法动态，合作对商事侵权法开展了历时数年的理论研究，依托于中华全国律师协会民事法律专委会的年会、论坛等平台陆续形成了一批研究成果。2020年5月28日，第十三届全国人大三次会议审议通过《民法典》后，两个律师团队集中精力在法律出版社的指导下完成了本书的编撰出版工作。

《民法典》是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律，是新时代我国社会主义法治建设的重大成果。《民法典》将人格权法独立成编，在世界民事立法中没有先例，在世界民法典立法史上具有重大意义。在“民商合一”、“民行合一”的立法体例下，为契合《民法典》对人格权保护的要求，对“民事人格权”和“商事人格权”在学理上区分研究和在司法实践中区别保护，具有重要的立法与理论研究意义。习近平主席在2020年5月29日以“切实实施民法典”为主题的十九届中央政治局第二十次集体学习中，明确要求加强我国民事法律制度理论研究。

《商事人格权纠纷律师实务》全书分五章，首次提出商事人格权概念，全面梳理了国际国内商事人格权保护的历史源流、发展历程和具体规定，并立足于我国司法实践，结合典型案例，对商业秘密、商业形象、商号和商誉等四大类商事人格权保护律师实务作出分类分析。由于我国尚未对相关商事人格权的定义作出明确规定，相关依据散见于不同的法律、法规和司法解释之中，本书对于学术界在学理上区分研究“民事人格权”和“商事人格权”有参考意义，对于办理相关案件的律师同仁有指引意义。

《商事人格权纠纷律师实务》

序言

第一节民法典与商事人格权 2

第二节律师办理商业秘密侵权案思路与技巧 138

第三节商业秘密权保护立法 149

第三章商业形象侵权与保护

第一节商业形象侵权与保护焦点问题 169

第二节律师办理商业形象侵权案件思路与技巧 206

第三节商业形象权的保护立法 216

第四章商号与相关商事人格权侵权与保护

第一节商号侵权与保护焦点问题 236

第二节律师办理商号侵权案思路与技巧 269

第三节商号权保护立法 279

第五章商誉侵权与保护

第一节商誉侵权与保护焦点问题 291

第二节律师办理商誉侵权案思路与技巧 333

第三节商誉权的保护立法 348

《商事人格权纠纷律师实务》

作者说明

本书由庞标、陈喻伟主编。第一章《总论》，由庞标、陈喻伟负责撰写；第二章《商业秘密侵权》，第一节《商业秘密侵权与保护焦点问题》主要由向海龙、申斌负责撰写，第二节《律师办理商业秘密侵权案思路与技巧》主要由向海龙、庞帅负责撰写，第三节《商业秘密权保护立法》主要由向超群、何险峰负责撰写；第三章《商业形象侵权》，第一节《商业形象侵权与保护焦点问题》主要由向超群、何险峰负责撰写，第二节《律师办理商业形象侵权案件思路与技巧》主要由罗江鄂、刘倩伟负责撰写，第三节《商业形象权的保护立法》主要由陈喆、徐建负责撰写；第四章《商号侵权》，第一节《商号侵权与保护焦点问题》主要由彭静、徐建负责撰写，第二节《律师办理商号侵权案思路与技巧》主要由罗江鄂、黄晓荻负责撰写，第三节《商号保护立法》主要由彭静、徐建撰写；第五章《商誉侵权》，第一节《商誉侵权与保护焦点问题》主要由胡良燕、黄晓荻负责撰写，第二节《律师办理商誉侵权案思路与技巧》主要由胡良燕、庞帅负责撰写，第三节《商誉权的保护立法》主要由陈喆、张伟负责撰写。全书由向超群、邓力萍负责校对。