商业秘密侵权与保护八大焦点问题（四）

（《商事人格权纠纷律师实务》节选之十二）

四、商业秘密侵权的归责原则

（一）典型案例分析

关键词：实质性相同解除合理来源证明责任

典型案例：昆山山田冲床有限公司与宁波万代冲床科技有限公司、浙江龙游万代冲床科技有限公司等侵犯技术秘密纠纷（裁判文书索引：浙江省高级人民法院【2014】浙知终字第60号“昆山山田冲床有限公司与宁波万代冲床科技有限公司、浙江龙游万代冲床科技有限公司等侵犯技术秘密纠纷二审民事判决书”）。

实务要点：当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。

但是，权利人举证证明对方当事人采取不正当手段的事实颇为困难。故而司法实务中，“实质性相同加接触减合法来源”原则是判断商业秘密侵权的常用方法。具体方法是侵权人有接触到商业秘密的条件，且生产产品功能与具有商业秘密产品实质性相同，则侵权人需举证证明其有合法的来源，否则构成侵犯商业秘密权。

这减轻了权利人的证明责任，即只需证明侵权人有接触到商业秘密的条件，则举证责任转移，由侵权人证明其有合法来源。此规则在将来的立法中可能得以确认。如《反不正当竞争法修正草案》（2016年）第二十二条规定，商业秘密权利人能够证明他人使用的信息与其商业秘密实质相同以及他人有获取其商业秘密条件的，他人应当对其使用的信息具有合法来源承担举证责任。

案情简介：山田公司前身为宁波山田冲床有限公司，成立于2002年7月8日。2006年2月27日迁入江苏省昆山市并变更公司名称为山田公司。山田公司为保护其技术信息，采取了保密措施。2004年2月，胡豪祥进入山田公司工作。2006年4月17日，胡豪祥向山田公司出具《保证书》一份，内容为其在山田公司任职期间以及今后在离开公司后5年内不会将公司任何图纸对外泄露，如本人违反，愿接受公司规章制度及法律的约束，承担相应法律责任。2006年11月22日，胡豪祥向山田公司出具《承诺书》一份，提出解除与山田公司之间的劳动合同并从公司离职。从山田公司离职后，胡豪祥于2007年与案外人共同投资设立宁波华力世纪冲床科技有限公司。2004年2月，王光兵进入山田公司工作。2005年3月12日、2005年6月21日山田公司与王光兵签订《研修协议》两份，研修期间分别为从2005年3月14日至2005年4月3日、从2005年7月11日至2005年10月7日，上述两份研修协议均约定：研修内容为日本研修，研修期间乙方（王光兵）应遵纪守法，保守甲方（山田公司）的商业秘密，自觉维护甲方的信誉等。2008年4月25日，王光兵交还相关资料和工具后从山田公司离职。

宁波万代公司成立于2009年12月18日，由胡豪祥与案外人共同投资设立，法定代表人为胡豪祥。2010年3月25日，宁波万代公司向国家知识产权局申请了两项名称分别为“一种高速精密冲床连杆冷却系统”及“一种高速精密冲床的锁模装置”的实用新型专利，同年12月8日同时经公告获得授权，专利号分别为ZL20102014××××.7和ZL201020141863.8，发明人为胡豪祥、陈舰琳、王光兵。龙游万代公司成立于2010年11月25日，由胡豪祥与案外人共同投资设立，法定代表人为胡豪祥。

山田公司认为，胡豪祥与王光兵曾在其公司从事生产（技术）主管和电气工程师工作，工作期间掌握了该公司大量的技术秘密和生产工艺流程，胡豪祥于2006年11月在未办理离职手续的情况下突然离职，带走了该公司冲床设备的技术图纸和资料，并拷贝了技术参数，在2009和2010年先后设立宁波万代公司和龙游万代公司生产与山田公司相同的产品，给山田公司带来了巨大的损失，其行为侵犯了山田公司的合法权益，遂于2012年8月20日诉至浙江省宁波市中级人民法院。

人民法院主要观点：

本案争议焦点为：（1）山田公司主张的“连杆冷却系统”和“锁模装置”技术信息是否构成商业秘密（2）宁波万代公司、龙游万代公司、胡豪祥和王光兵的被诉行为是否构成对山田公司商业秘密的侵犯及应承担的民事责任。

关于第一点。根据《反不正当竞争法》第十条第三款之规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此，判断一种信息是否构成商业秘密，应从该信息是否具有秘密性、商业价值性、实用性和保密性等方面予以综合判断。山田公司请求保护的技术要点为：DP系列高速冲床中“连杆冷却系统”和“锁模装置”的组成部件、特殊尺寸、工艺参数、安装要求和尺寸配合关系，依据是其设计的DP-35CS型号冲床的图纸中与上述技术要点相对应的部分。根据浙江省科技咨询中心在原审中出具的司法鉴定报告（以下简称鉴定报告），专家组认为，“连杆冷却系统”和“锁模装置”的相关技术信息系山田冲床设备中的独特设计，并非该技术领域的一般常识和行业惯例，需通过专业技术人员的设计和选择得到。经文献检索，上述技术信息在2010年3月25日宁波万代公司申请专利之前也未在公开出版物上公开披露。上诉人对此并无异议，但认为上述技术信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得，不具有秘密性。对此，本院认为，上述“连杆冷却系统”和“锁模装置”属于山田公司涉案冲床的内部结构，并没有处于裸露或半裸露状态，其组成部件及特殊尺寸无法仅靠观察和简单测量而直接获得，必须通过拆卸、破坏性剖析结构或使用专业工具进行测绘才有可能得到有关尺寸的全部技术信息；尺寸配合关系包括间隙配合、过盈配合等，公差尺寸配合的选择是山田公司根据产品的功能需要、加工的工艺性、装配和维修的工艺性以及加工成本等因素自己制定的，该数据无法通过测量获得也不属于简单套用公差标准就能得到的技术信息；工艺参数和安装要求同样无法通过观察产品即可直接获得，因此山田公司的上述技术信息具有秘密性，上诉人就此提出的上述理由不能成立。“连杆冷却系统”有利于提高冷却液的冷却和密封效果，“锁模装置”通过液压锁模，使摆头处于锁定状态，两者均具有实用性，且两者的独特设计能使山田公司的冲床产品获得技术优势，提高竞争能力，创造经济价值，具有商业秘密特有的商业价值性。山田公司在工作场所和档案室设置了“保密”警示标志，在涉案技术图纸上盖有“山田公司受控文件”的印章，并且要求胡豪祥签订“从职期间及离开公司五年后不得将公司任何图纸对外泄露”的保证书，应认定山田公司对涉案技术信息采取了合理的保密措施，并为胡豪祥和王光兵所知晓，因此山田公司的上述技术信息具有保密性。综上，山田公司主张的涉案高速冲床中“连杆冷却系统”和“锁模装置”的组成部件、特殊尺寸、工艺参数、安装要求和尺寸配合关系构成的整体技术信息属于商业秘密。

关于第二点。根据《反不正当竞争法》第十条第一款第（三）项及第二款之规定，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密，属于侵犯商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。宁波万代公司、龙游万代公司、胡豪祥和王光兵的被诉行为是否构成侵权，应依据“实质性相同加接触减合法来源”原则来判断。鉴定报告结论为龙游万代公司与山田公司的“连杆冷却系统”和“锁模装置”技术信息构成实质相同。对于上诉人提出的鉴定产品规格不同，鉴定结论前提错误的主张，本院认为，第一，上诉人没有提供证据证明DP-35CS型号代表35吨级冲床产品，也没有证据证明“cs”是冲床型号中代表吨数的通常做法；第二，即使山田公司提供的比对图纸系35吨级产品，龙游万代公司的被诉图纸系50吨级的产品，两者的吨级差异有限，前者产品的技术信息可以在后者产品的研发中得以应用；第三，上诉人在原审中并未对鉴定报告中上述两者技术信息构成实质相同提出异议，因此上诉人的主张不能推翻原审鉴定报告的结论。胡豪祥和王光兵原系山田公司的装配工、电气工，完全有可能接触到涉案冲床的内部结构，且王光兵曾在山田公司任职期间被推荐二次赴日研修并签署了保密协议，综上可以推定胡豪祥和王光兵有机会接触到山田公司诉请保护的技术信息。鉴定报告可以证明“连杆冷却系统”和“锁模装置”的设置是多解的，不同的设计人员设计方式不一样，相关的工艺参数等技术信息也不相同。龙游万代公司、胡豪祥既不能证明其取得与山田公司相同的技术信息是独立开发的结果，也不能证明其通过反向工程获取了上述技术信息，或其还有其他的合法来源，结合胡豪祥系龙游万代公司和宁波万代公司的投资人以及法定代表人，胡豪祥与王光兵系宁波万代公司拥有的“一种高速精密冲床连杆冷却系统”及“一种高速精密冲床的锁模装置”实用新型专利的发明人，以及龙游万代公司和宁波万代公司在成立后的短时间内即生产出冲床产品，与常规不符的情况，应当认定胡豪祥和王光兵违反与山田公司的约定或是山田公司有关保守商业秘密的要求向龙游万代公司和宁波万代公司披露了山田公司涉案冲床产品中“连杆冷却系统”和“锁模装置”的技术秘密，龙游万代公司和宁波万代公司非法使用了山田公司的上述技术秘密。

因宁波万代公司、龙游万代公司、胡豪祥和王光兵侵犯了山田公司的涉案技术秘密，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。鉴于山田公司并未提供其因侵权行为所遭受的具体损失，以及宁波万代公司、龙游万代公司、胡豪祥和王光兵因侵权获利的相关证据，原审法院根据山田公司涉案技术秘密的商业价值，宁波万代公司、龙游万代公司、胡豪祥和王光兵侵权的性质、情节、持续时间，依法酌定赔偿数额及合理费用为22万元并无不当。

山田公司依照DP-35CS型号冲床技术图纸所主张的高速冲床“连杆冷却系统”和“锁模装置”之组成部件、特殊尺寸、工艺参数、安装要求和尺寸配合关系构成的技术信息系不为公众所知悉、能为山田公司带来经济利益、具有实用性并经山田公司采取保密措施的技术信息，应作为商业秘密予以保护。宁波万代公司、龙游万代公司、胡豪祥和王光兵侵犯了山田公司的涉案技术秘密，依法均应承担相应的民事责任。

（二）律师分析

侵权法归责原则是法律责令当事人就自己的侵权行为或者应由自己负责的他人侵权行为、自己管理的物件或者应由自己负责的他人管理物件致人损害承担民事责任的核心依据。可以说归责原则是判断侵权责任构成的基础，商业秘密侵权行为也不例外。根据一般民法理论，归责原则主要包括过错责任原则、过错推定责任原则、无过错责任原则以及公平责任原则。过错责任是指以过错作为确定侵权民事责任的最终构成要件和确定责任范围的重要依据。过错推定责任原则是指只要受害人能够证明所受损害是加害人的行为或者物件所致，而不必证明加害人主观上有过错，即推定加害人主观上存在过错并应当承担民事责任。这两种原则在商业秘密的侵权责任的适用上发挥着主要但又不相同的作用，因此学界对其争论也较多。

虽然过错原则作为侵权行为的普遍归责原则，而且大多国家均将其作为保护知识产权的基本归责原则，但是其在商业秘密的保护上并不足以达到立法目标。由于商业秘密权客体的无形性，侵权行为比较隐蔽目较为普遍，采过错责任原则，权利人证明对方的过错非常困难，难以实现有效的保护。而如果对商业秘密权侵权损害赔偿责任采过错推定责任原则，实行举证责任倒置，由行为人对自己没有过错负举证责任，若举证不能则要承担损害赔偿的责任，则可以较好的克服上述过错责任原则的问题。“过错推定原则能够纠正过错责任原则对权利人举证要求过苛而对侵权人失之过宽与无过错责任原则对权利人保护比较充分而对知识产品使用人失之过严这两者的偏差。”可见，实践中过错推定原则对于保护商业秘密也存在着极为重要的作用，对过错原则可以起到很好的补充。这一原则，在司法实践中已经体现出来。

在以上案例中，人民法院采用了推定过错的方式，用接触加相似并排除合法来源规则认定侵权行为的成立，增强了商业秘密保护的力度。我国1993年《反不正当竞争法》规定，经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。该条规定的就是最为典型的商业秘密侵权行为，行为人都有明显的主观过错，故适用于过错原则。

另外也有学者提出我国商业秘密侵权归责原则是以过错责任原则为主，以过错推定原则、公平原则和无过错责任原则为辅的归责原则体系。“因为过错推定责任介于过错责任与无过错责任之间，它能够纠正过错责任对权利人举证要求过苛而对侵权人失之过宽与无过错责任对权利人保护比较充分而对知识产品使用人失之过严这两者的偏差。关于过错推定的适用，不能是权利人的“选择式”，立法规定的侵权行为认定的归责原则应当而且只能是确定的。在商业秘密侵权赔偿领域应当适用过错推定责任原则，对于权利人要求侵权行为人承担损害赔偿责任的，权利人只要举证侵权人的侵权行为、损害结果和因果关系，即推定行为人主观上具有过错；行为人举证证明其主观不具有过错的，仅承担除赔偿责任以外的其他民事责任。如果侵权行为实施人不能证明自己没有过错的，还应当承担赔偿责任。可见，过错推定责令侵权人承担举证责任，一方面减轻了权利人的举证困难（优于过错责任）；另一方面，也使侵权人获得了抗辩的机会，不至于仅因损害结果而承担赔偿责任（不同于无过错责任），从而适当地加强了对权利人的保护。但是举证责任倒置应有法律明确规定。^[^]

附：

《商事人格权纠纷律师实务》

编撰说明

2021年7月，由湖北诚昌律师事务所主任陈喻伟律师、北京庞标律师事务所主任庞标律师主编，诚昌所和庞标所向海龙、申斌、庞帅、何险峰、向超群、罗江鄂、刘倩伟、陈喆、徐建、彭静、黄晓荻、胡良燕、张伟、邓力萍等14名律师、湖南金州律师事务所甘元春、李胡欣律师参与编写的《商事人格权纠纷律师实务》一书由法律出版社出版,中国法律图书有限公司在全国正式发行。

自十八届四中全会对编纂民法典作出部署时起，诚昌所和庞标所两个律师团队就高度关注民法典立法动态，合作对商事侵权法开展了历时数年的理论研究，依托于中华全国律师协会民事法律专委会的年会、论坛等平台陆续形成了一批研究成果。2020年5月28日，第十三届全国人大三次会议审议通过《民法典》后，两个律师团队集中精力在法律出版社的指导下完成了本书的编撰出版工作。

《民法典》是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律，是新时代我国社会主义法治建设的重大成果。《民法典》将人格权法独立成编，在世界民事立法中没有先例，在世界民法典立法史上具有重大意义。在“民商合一”、“民行合一”的立法体例下，为契合《民法典》对人格权保护的要求，对“民事人格权”和“商事人格权”在学理上区分研究和在司法实践中区别保护，具有重要的立法与理论研究意义。习近平主席在2020年5月29日以“切实实施民法典”为主题的十九届中央政治局第二十次集体学习中，明确要求加强我国民事法律制度理论研究。

《商事人格权纠纷律师实务》全书分五章，首次提出商事人格权概念，全面梳理了国际国内商事人格权保护的历史源流、发展历程和具体规定，并立足于我国司法实践，结合典型案例，对商业秘密、商业形象、商号和商誉等四大类商事人格权保护律师实务作出分类分析。由于我国尚未对相关商事人格权的定义作出明确规定，相关依据散见于不同的法律、法规和司法解释之中，本书对于学术界在学理上区分研究“民事人格权”和“商事人格权”有参考意义，对于办理相关案件的律师同仁有指引意义。

《商事人格权纠纷律师实务》

序言

第一节民法典与商事人格权 2

第二节律师办理商业秘密侵权案思路与技巧 138

第三节商业秘密权保护立法 149

第三章商业形象侵权与保护

第一节商业形象侵权与保护焦点问题 169

第二节律师办理商业形象侵权案件思路与技巧 206

第三节商业形象权的保护立法 216

第四章商号与相关商事人格权侵权与保护

第一节商号侵权与保护焦点问题 236

第二节律师办理商号侵权案思路与技巧 269

第三节商号权保护立法 279

第五章商誉侵权与保护

第一节商誉侵权与保护焦点问题 291

第二节律师办理商誉侵权案思路与技巧 333

第三节商誉权的保护立法 348

《商事人格权纠纷律师实务》

作者说明

本书由庞标、陈喻伟主编。第一章《总论》，由庞标、陈喻伟负责撰写；第二章《商业秘密侵权》，第一节《商业秘密侵权与保护焦点问题》主要由向海龙、申斌负责撰写，第二节《律师办理商业秘密侵权案思路与技巧》主要由向海龙、庞帅负责撰写，第三节《商业秘密权保护立法》主要由向超群、何险峰负责撰写；第三章《商业形象侵权》，第一节《商业形象侵权与保护焦点问题》主要由向超群、何险峰负责撰写，第二节《律师办理商业形象侵权案件思路与技巧》主要由罗江鄂、刘倩伟负责撰写，第三节《商业形象权的保护立法》主要由陈喆、徐建负责撰写；第四章《商号侵权》，第一节《商号侵权与保护焦点问题》主要由彭静、徐建负责撰写，第二节《律师办理商号侵权案思路与技巧》主要由罗江鄂、黄晓荻负责撰写，第三节《商号保护立法》主要由彭静、徐建撰写；第五章《商誉侵权》，第一节《商誉侵权与保护焦点问题》主要由胡良燕、黄晓荻负责撰写，第二节《律师办理商誉侵权案思路与技巧》主要由胡良燕、庞帅负责撰写，第三节《商誉权的保护立法》主要由陈喆、张伟负责撰写。全书由向超群、邓力萍负责校对。