商业秘密侵权与保护之办案思路与技巧
（《商事人格权纠纷律师实务》节选之十七）
一、律师办理商业秘密侵权案思路
受害企业处理员工侵犯商业秘密案件，需要根据现行法律规定，结合受害企业、行业和案件特征，统筹制订处理方案。商业秘密侵权案件中，受害企业的诉求主要是停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉，另外还可能有排除妨碍、消除影响等诉求，但主要以前三项为重点。要实现受害企业的这些诉求，就需要结合案件具体情况，分别采用不同的处理方案，以最大程度地保障受害企业的利益。商业秘密侵权案件的处理机关包括工商行政管理机关、人民法院、公安机关，此外还可能包括劳动仲裁委员会及商事仲裁机构等。不同机关处理特点如下：
（一）向行政管理机关申诉
侵犯商业秘密，属于《反不正当竞争法》明确禁止的不正当竞争行为。该法规定工商行政管理机关是行政执法机关。因而，商业秘密侵权纠纷发生以后，受害企业可以直接向侵权行为人住所地或侵权行为地的工商行政管理机关申诉。工商行政管理机关处理该类案件的法律依据，除了《反不正当竞争法》之外，还有《工商行政管理机关行政处罚程序规定》《国家工商行政管理总局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》等相关法律和部门规章规定。
受害企业向工商行政管理机关申诉的主要作用：一是借助快速执法，起到尽快阻止侵权行为的效果，初步实现受害企业要求“停止侵权”的诉求；二是收集和保全证据，商业秘密侵权案件中，多数证据是由侵权人掌握的，而这部分证据又很容易被消灭。因而需要借助工商执法的快速、直接特性尽可能地确保证据的收集和保全。需要注意的是，工商行政管理机关的处理主要限于对侵权人违法行为的行政处罚，对于受害企业因侵权行为所导致的损失，工商行政管理机关仅限于在当事双方同意的情况下做相应调解。
（二）向人民法院起诉
有关商业秘密侵权案件的诉讼依据，在《民法典》《民事诉讼法》《反不正当竞争法》和《最高人民人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》有明确规定。商业秘密侵权案件的管辖权，依据《最高人民人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的规定“一般由中级人民法院管辖”。
受害企业通过诉讼，理论上可以实现法律赋予的要求侵权人停止侵犯、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响和排除妨碍等全部诉求。司法实践中，受害企业一般以要求侵权人停止侵犯和赔偿损失为主要诉求，其他诉求为辅。相比较工商行政管理机关而言，人民法院的反应速度往往会滞后一些。根据行政和司法两种不同程序的流程规定，当申诉和起诉材料同时递交到工商行政管理机关和人民法院时，人民法院的受理和立案只是对案件起诉材料进行的形式审查，而距离审判还有一段流程；但工商行政管理机关则在受理申诉之后正式立案前就快速初查，收集获取侵权人所掌握的重要证据材料。由此可见，通过工商行政管理机关及早介入对于获取和保全证据的作用和意义更大。当然，人民法院的介入对于后期与工商行政管理机关的协同处理、实现受害企业各项诉求、充分化解矛盾的作用和地位是不可替代的。
（三）向劳动仲裁委员会申请仲裁
对于员工违反保密约定侵犯用人单位的商业秘密的行为，依照《劳动法》《劳动争议调解仲裁法》《关于<劳动法>若干条文的说明》《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》的相关规定，受害企业还可以通过提起劳动仲裁解决。
劳动仲裁的处理方式类同于人民法院裁判，相比较工商行政管理机关来说，同样对于证据收集和保全不具优势，但如果侵权案件的行为人住所地和侵权行为地在异地，则通过劳动仲裁解决可以有利于受害企业在本地提起仲裁，降低或避免异地维权的成本和风险。但与之相伴随的是，由于侵权行为人和侵权行为均在异地，本地劳动部门作出劳动仲裁所必要的调查、裁判以及后期执行都存在难度和不确定性。因此，是否选择劳动仲裁等其他方式解决，需要受害企业结合具体案情而定。
（四）向公安机关报案
我国《刑法》规定了侵犯商业秘密罪。因而，当受害企业发现商业秘密被严重侵犯时，可以通过向公安机关报案，依法追究侵权人的刑事责任。
侵犯商业秘密罪，需要以“给受害企业造成重大损失”为构成条件，这里的重大损失，是指经济方面的重大损失，包括减少盈利、增加亏损、引起破产、在竞争中处于不利地位等等。根据司法实践，给商业秘密受害企业造成直接经济损失数额在50万元以上的，致使受害企业破产或者造成其他严重后果的应当追诉。值得注意的是，必须查明行为人所实施的侵犯商业秘密的行为与受害企业遭受重大损失之间的因果关系；如果行为人实施了盗窃商业秘密等行为，但该行为本身并没有造成受害企业重大损失的，则不构成该罪。
二、律师办理商业秘密侵权案的取证技巧
在办理商业秘密侵权案件中要实现诉求，首先需要实现对主要侵权事实的认定，实际的认定是由关司法或行政办案机关来做，但配合和收集证据支持认定的工作就需要受害企业及其代理人来完成。
（一）需要认定的主要事项
1、对案件所涉信息、资料等是否构成法律意义上的商业秘密进行认定。
律师在办理商业秘密侵权案件中，首先要关注的就是商业秘密权利是否成立的问题。认定的标准主要是《反不正当竞争法》对商业秘密的定义，依据《最高人民人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的规定，且应由原告举证。
2、对侵权人及其侵权行为即主体适合性和行为违法性的认定。
作此认定的主要途径就是综合当事双方证据材料并进行比对，根据比对结果（重合度或相似度）来认定是否构成侵权。
3、对损害赔偿的金额进行认定。
主要依据《反不正当竞争法》《最高人民人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》的规定，总体原则是参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。即根据受害企业的请求，按照受害企业因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额，如二者均难以确定则由法院在300万元范围内依法判定。
（二）证据的收集和获取方法
因为商业秘密本身的特殊性-保密性，决定了许多信息和材料不能轻易为公众所知悉。办理商业秘密侵权案件的关键就是证据，该类案件相关证据的获取、认定和使用都不同于其他案件，工商行政管理机关和人民法院对该类案件通常表现得十分谨慎，相应地对证据的要求也格外高。该类案件证据的收集和获取一般可以通过如下方式实现：
1、自行调查、收集证据。
在商业秘密侵权案件中，首先要求受害企业自行收集、整理相关证据材料，作为向司法和行政机关申诉和起诉、报案的基本事实依据，主要包括：案件所涉信息、材料等构成商业秘密的证据，需要比照法律关于商业秘密构成要件的规定来准备；受害企业合法拥有该商业秘密的证据，这是受害企业主体适格的要求；受害企业对所涉商业秘密采取保密措施的证据，如与员工签署的保密协议、内部适用的保密制度以及日常经营中实施保密管理的相关记录等；侵权人侵犯其商业秘密的相应证据。
律师自行收集证据的方法同于一般民商事案件的取证，主要的取证方式包括：向权利人收集、整理其掌握的证据；向工商机关查询侵权人相关工商信息；在权利人的协助下，确定和指导相关证人支持作证；对重要的电子证据及其他易消灭的证据进行公证；通过录音录像等形式固定和保存证据。当然，鉴于商业秘密案件的特殊性，许多证据以常规方式难以获取，因此也不排除通过商业调查公司依法调查，或者通过第三方向侵权人调查等。
受害企业方面证据的充分性，是使得案件得以被工商行政管理机关、人民法院和公安机关受理的基本条件，通常情况下，由于办案机关对受害企业所从事的行业属性和商业秘密所起的作用、可能存在的侵权方式等缺乏直观的了解和认知，这就不仅需要受害企业尽可能充分地提供证据，还需要受害企业尽量与办案人员直接沟通，消除办案人员心中的不解和疑虑。
2、向工商行政管理机关或者人民法院申请调查取证和证据保全。
商业秘密侵权案件中，主要证据通常并不完全由受害企业所掌握，许多重要证据（包括侵权人所使用的客户名单、利用该客户名单进行销售及获利的证据等）更可能由侵权人或其他第三方（如销售发货的邮政快递凭单在邮局、销售发票底联在税务机关等）掌握，这就需要由司法机关通过调查、收集、固定、保存等方式获取。因此，受害企业或代理人在向工商行政管理机关申诉和向人民法院起诉的时候，可以同时提交如下书面申请，以争取证据方面获得更多的保障：
①向行政主管机关提起证据保全或责令停止侵权申请。依据《反不正当竞争法》和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》向工商行政管理机关提交《证据保全申请书》，要求对侵权人的经营场所进行现场检查，收集、提取并固定违法证据；还可依据《国家工商行政管理总局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》“对被申请人违法披露、使用、允许他人使用商业秘密将给受害企业造成不可挽回的损失的，应受害企业请求并由受害企业出具自愿对强制措施后果承担责任的书面保证，工商行政管理机关可以责令被申请人停止销售使用受害企业商业秘密生产的产品。”之规定，向工商行政管理机关提出《责令停止侵权申请书》并出具书面保证，要求工商行政管理机关责令对方停止侵权行为，从而通过此程序确保受害企业“停止侵犯”的诉求部分实现。
②向人民法院提起行为保全申请。《民事诉讼法》规定，人民人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。权利人可向人民法院提交《行为保全申请书》，要求人民法院依法裁定侵权人立即停止侵权行为，避免受害企业损失的进一步扩大。《民事诉讼法》第一百条的规定是该法最新修改时新增的条款，需要受害企业及其代理人在司法实务中积极推动该条款的应用，使之发挥应有的价值和作用。此外，受害企业及其代理人还可以依据《民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》向人民法院递交《证据保全申请书》，必要时还可以提交《调取证据申请书》，要求人民法院对与本案有关的、受害企业无法获取的证据进行调查收集或保全。
3、重大疑难案件向公安机关报案通过刑事侦查手段取证。
对于构成侵犯商业秘密罪的重大疑难案件，向公安机关报案也是一个取证的重要方式。尤其是重要的商业秘密犯罪，往往涉案人数多、案情相对复杂、涉案金额大，相比较民事侵权案件而言，刑事犯罪案件的证据要求更高。权利人可以依据公安侦查机关获取的证据，向侵权人主张权利，而这种证据的效力层次更高。借助公安侦查机关调取证据有如下优势：
①侦查机关的取证能力更强。民事诉讼中，取证责任都在民事主体自身，通过正常民事途径来取证往往是非常困难的，各方面都会遇到一定的阻碍。而一旦启动刑事立案，公安机关作为代表国家的侦查机关，可以充分利用公权力的各种资源和手段进行取证，不仅会加速对案件事实的调查，而且有利于彻底查清事实。
②通过刑事谅解取得赔偿金，提前挽回损失。犯罪嫌疑人被采取强制措施后，多数会提出通过赔偿的方式取得被害人谅解，以此换取取保候审或者轻判量刑。根据法律规定，积极赔偿并取得被害人谅解的，在量刑上可以减少基准刑的20%以下，在实务中也是决定被告人能否获取取保候审或缓刑的重要条件。因此多数情况下，犯罪嫌疑人只要有履行能力，都会积极向被害人提出赔偿请求，求得谅解。
③能够起到警示作用。一旦刑事控告成功，不论是对整个行业，还是对公司的内部员工，都将起到严厉的警示教育作用，可以有效预防此类案件的再发生，并进一步强化内部员工的廉洁自律意识。[]
4、同时向工商行政管理机关申诉和向人民法院起诉的实务风险。
商业秘密侵权案件具有证据要求高、事实认定难、处理弹性大、程序复杂等特点。受害企业需要充分借助不同办案机关的特点和优势，积极沟通和协调，及时化解彼此之间的冲突，以尽可能地确保各方协同办案。对于工商行政管理机关，应当通过前期充分的证据材料准备和展示，辅之当事人出具的关于案件的详细情况说明，使工商行政管理机关在充分了解案件的基础上，正式受理申诉并同意介入调查。同时，受害企业也需要积极协助（如指认地点、当事人、证据材料等方式）工商行政管理机关办案人员，以便于快速执法、获取证据。
在同时向工商行政管理机关申诉和向人民法院起诉时，要注意两种程序产生的矛盾和冲突。理论上工商行政管理机关对侵权行为的认定可能会与人民法院的认定结果相冲突。而且，由于人民法院的审判实行两审终审，周期比较长，工商行政机关如先行对侵权行为作出认定并处罚后，一旦与人民法院的认定结论相冲突，被处罚人有可能通过行政诉讼追究工商行政管理机关的法律责任。所以，工商行政管理机关可能以“司法权优于行政执法权”、“司法介入后行政处理中止”等理由中止案件处理，则可能导致受害企业在案件处理中有可能陷入如下被动：一是案件在工商行政管理机关的处理程序中止，二是工商行政管理机关先行调查时获取的重要证据材料将依法返还给对方当事人，证据极有可能灭失。
在这种情况下，需要企业加强与人民法院和工商行政管理机关之间的沟通和衔接，实现二者之间的协同处理。只有在律师、当事人与法官充分沟通的基础上获得人民法院的理解和支持，人民法院方面才有可能介入与工商行政管理机关衔接处理，既可以依法调取由工商行政管理机关查获的证据材料，也有助于工商行政管理机关消除顾虑继续对案件进行处理。
（三）取证的注意事项
1、妥善保管相关材料。
①需要完整保存公司与前员工之间签订的所有合同。包括《员工保密合同书》和《离职员工承诺书》等涉及商业秘密保护的合同，均应作为证据材料妥善保管；签订合同及实际履行合同过程中所有的资料信息都可能成为刑事立案的依据。
②需要提供有关前员工的主体信息。包括真实身份信息、居住地址、手机号码、银行账户、相关亲属的联系方式等。提供这些信息是为了供办案机关确认侵权人的身份和社会关系。
③需要提供有关商业秘密被侵犯的信息。包括公司内部对商业秘密的界定、保护、使用等规章制度，以及证明有关机密技术被泄露的事实、公司因此蒙受的各类损失等。
2、注意及时、科学地提取电子数据。
电子数据作为新型刑事证据，存在于电脑、手机、移动硬盘、网络云盘等所有可能的载体中，可能是文档、聊天记录、邮件等可以反映内容的数据资料，也可能是行为人操作计算机的动作、轨迹等。随着电子产品的普及，电子数据已经普遍存在于现代商业和金融活动中。尤其是在侵犯商业秘密类案件中，大量技术信息均通过电子形式保存，更需要及时和科学地对相关证据进行提取。
在一起侵犯商业秘密案中，某上市公司的技术员通过盗取其他员工账户的方式，侵入数据库窃取公司的机密技术资料，并上传至百度云账户及家里的个人电脑。后来办案人员凭借专业的电子取证技术，通过数据筛查、数据恢复、行为分析等综合调查手段，查清技术秘密被该员工存储至百度云盘、邮件、个人电脑硬盘、移动硬盘等细节，顺利获取该员工窃取公司技术秘密的关键证据，成功阻止了该核心技术秘密的泄露。[]
3、技术鉴定。
侵犯技术秘密之诉，往往需要技术鉴定，就侵权构成要件予以判定，这是因为商业秘密时常涉及专业技术问题，此外还由于对是否构成商业秘密需要进行专业鉴定机构的比对认定，代理律师在办案过程中还涉及对鉴定意见的质证，必要时可借助专家辅助人支持质证。
三、刑事附带民事赔偿实务分析
刑事附带民事诉讼是指司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决因被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。在商业秘密侵权案件中，受害企业是否可以提起刑事附带民事诉讼以追究侵权人民事责任、获取赔偿，是理论界和实务界目前共同关注的一个问题。以往关于商业秘密犯罪的审判实践中，对于受害企业提起的刑事附带民事诉讼，部分人民法院不予受理，受害企业只能依据刑事案件的结果再单独提起民事诉讼主张赔偿权利，这样将使受害企业获取赔偿的及时性大打折扣。
根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》规定，因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。提起刑事附带民事诉讼须符合以下条件：(1)原告必须是有权提起刑事附带民事诉讼的人，即法律中所说的被害人；(2)有明确的被告；(3)有请求赔偿的具体要求和事实理由；(4)原告因人身权利遭受侵犯或因财物被犯罪分子损害而遭受物质损失，是由被告的犯罪行为造成的；(5)属于人民法院受理附带民事诉讼的范围。鉴于此，并不是所有刑事案件的被害人都能提起附带民事诉讼，而只有因人身权利遭受侵犯以及因财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的刑事附带民事案件，人民法院才会受理。[]
在商业秘密侵权的刑事案件中，受害企业的商业秘密被侵犯而造成的损失，实际就是“因财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失”，只是这种物质损失是因为侵权导致的二次泄密所引起的。而法律对于公民、法人或其他组织的权益的保护应该是一贯的。中华全国律师协会知识产权专业委员会执行委员李德成律师在《法制日报》撰文呼吁完善商业秘密刑事附带民事赔偿的法律依据时，提到有关部门正在研究《关于人民法院设置统一受理知识产权民事、行政和刑事案件的专门知识产权法庭的实施意见》，其实施将使得商业秘密刑事附带民事诉讼的需求更为迫切，也更具有可操作性。[]《民法典》将人格权独立成编的目的是为了加强包括商事人格权在内的人格权保护。因此，《民法典》生效后，商业秘密作为商事人格权的一项重要内容，应该将刑事附带民事诉讼保护手段纳入到商业秘密保护体系中去并成为重要的一环。
综上所述，商业秘密侵权案件是知识经济时代的新类型案件，处理该类案件的专业性要求较高。受害企业在案件处理的前期准备阶段应当制定一套统筹的方案；案件处理的中期处理阶段应运用多种手段、协调多个部门多管齐下、相互协同调查取证；案件后期结论阶段，应当秉承“定纷止争、化解矛盾”的原则，积极推动协商解决案件，避免因旷日持久的讼争对受害企业经营造成重大影响。
附：
《商事人格权纠纷律师实务》
编撰说明
2021年7月，由湖北诚昌律师事务所主任陈喻伟律师、北京庞标律师事务所主任庞标律师主编，诚昌所和庞标所向海龙、申斌、庞帅、何险峰、向超群、罗江鄂、刘倩伟、陈喆、徐建、彭静、黄晓荻、胡良燕、张伟、邓力萍等14名律师、湖南金州律师事务所甘元春、李胡欣律师参与编写的《商事人格权纠纷律师实务》一书由法律出版社出版,中国法律图书有限公司在全国正式发行。
自十八届四中全会对编纂民法典作出部署时起，诚昌所和庞标所两个律师团队就高度关注民法典立法动态，合作对商事侵权法开展了历时数年的理论研究，依托于中华全国律师协会民事法律专委会的年会、论坛等平台陆续形成了一批研究成果。2020年5月28日，第十三届全国人大三次会议审议通过《民法典》后，两个律师团队集中精力在法律出版社的指导下完成了本书的编撰出版工作。
《民法典》是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律，是新时代我国社会主义法治建设的重大成果。《民法典》将人格权法独立成编，在世界民事立法中没有先例，在世界民法典立法史上具有重大意义。在“民商合一”、“民行合一”的立法体例下，为契合《民法典》对人格权保护的要求，对“民事人格权”和“商事人格权”在学理上区分研究和在司法实践中区别保护，具有重要的立法与理论研究意义。习近平主席在2020年5月29日以“切实实施民法典”为主题的十九届中央政治局第二十次集体学习中，明确要求加强我国民事法律制度理论研究。
《商事人格权纠纷律师实务》全书分五章，首次提出商事人格权概念，全面梳理了国际国内商事人格权保护的历史源流、发展历程和具体规定，并立足于我国司法实践，结合典型案例，对商业秘密、商业形象、商号和商誉等四大类商事人格权保护律师实务作出分类分析。由于我国尚未对相关商事人格权的定义作出明确规定，相关依据散见于不同的法律、法规和司法解释之中，本书对于学术界在学理上区分研究“民事人格权”和“商事人格权”有参考意义，对于办理相关案件的律师同仁有指引意义。
《商事人格权纠纷律师实务》
目 录
序 言
第一章 商事人格权总论
第一节 民法典与商事人格权 2
第二节 商业秘密 8
第三节 商业形象 22
第四节 商号与商号权 35
第五节 商誉与商誉权 48
第二章 商业秘密侵权与保护
第一节 商业秘密侵权与保护焦点问题 56
第二节 律师办理商业秘密侵权案思路与技巧 138
第三节 商业秘密权保护立法 149
第三章 商业形象侵权与保护
第一节 商业形象侵权与保护焦点问题 169
第二节 律师办理商业形象侵权案件思路与技巧 206
第三节 商业形象权的保护立法 216
第四章 商号与相关商事人格权侵权与保护
第一节 商号侵权与保护焦点问题 236
第二节 律师办理商号侵权案思路与技巧 269
第三节 商号权保护立法 279
第五章 商誉侵权与保护
第一节 商誉侵权与保护焦点问题 291
第二节 律师办理商誉侵权案思路与技巧 333
第三节 商誉权的保护立法 348
《商事人格权纠纷律师实务》
作者说明
本书由庞标、陈喻伟主编。第一章《总论》，由庞标、陈喻伟负责撰写；第二章《商业秘密侵权》，第一节《商业秘密侵权与保护焦点问题》主要由向海龙、申斌负责撰写，第二节《律师办理商业秘密侵权案思路与技巧》主要由向海龙、庞帅负责撰写，第三节《商业秘密权保护立法》主要由向超群、何险峰负责撰写；第三章《商业形象侵权》，第一节《商业形象侵权与保护焦点问题》主要由向超群、何险峰负责撰写，第二节《律师办理商业形象侵权案件思路与技巧》主要由罗江鄂、刘倩伟负责撰写，第三节《商业形象权的保护立法》主要由陈喆、徐建负责撰写；第四章《商号侵权》，第一节《商号侵权与保护焦点问题》主要由彭静、徐建负责撰写，第二节《律师办理商号侵权案思路与技巧》主要由罗江鄂、黄晓荻负责撰写，第三节《商号保护立法》主要由彭静、徐建撰写；第五章《商誉侵权》，第一节《商誉侵权与保护焦点问题》主要由胡良燕、黄晓荻负责撰写，第二节《律师办理商誉侵权案思路与技巧》主要由胡良燕、庞帅负责撰写，第三节《商誉权的保护立法》主要由陈喆、张伟负责撰写。全书由向超群、邓力萍负责校对。
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