商业秘密保护立法

（《商事人格权纠纷律师实务》节选之十八）

一、我国商业秘密权保护立法

我国自古就有关于“祖传秘方”、“家传绝活”，“传男不传女”以及“师傅传徒弟”故事和史料的记载，其中即是涉及商业秘密及其保护意识问题。在那时，现代商业秘密所具有的秘密性、釆取保密措施以及因为拥有它而为其经营上带来经济价值或竞争优势的价值性等要件都是满足的。不过，当时的商业秘密是由持有人自主进行保护的，缺乏国家法律上的定位。新中国成立后，在计划经济时代，商业经济落后，故不可能存在对企业或个人商业秘密保护的法律规定。商业秘密真正受到保护是在改革开放之后。随着我国经济的发展和对商业秘密保护需求的增多，我国对商业秘密的保护经历了从无到有，相关规定从简单到逐步完善的过程，最后确立了以反不正当竞争法保护为主体的保护模式。

（一）《反不正当竞争法》环境下我国商业秘密保护立法

1、《反不正当竞争法》出台前的我国商业秘密保护立法。

我国在1993年《反不正当竞争法》出台之前，最早出现对技术秘密做出保护性规定的是1985年颁布的《技术引进合同管理条例》规定，受方就应按照双方商定的范围和期限，对供方提供的技术中尚未公开的秘密部分，承担保密义务。

1987年1月1日生效的《民法通则》规定，公民对自己的发明或者其他科技成果，有权申请领取荣誉证书、奖金或者其他奖励；公民、法人的著作权(版权)，专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵犯的，有权要求停止侵犯，消除影响，赔偿损失。虽然没有使用“商业秘密”的概念，但“其他科技成果”被认为可以包含商业秘密中的专有技术问题，从立法上首次肯定了知识产权的地位。

1987年11月1日实施的《技术合同法》，是中国首部由全国人大常委会制定，直接涉及商业秘密保护问题的法律。该法明确了技术秘密的债权(合同)合法性，并把对技术情报和资料的保密内容规定为技术合同的必备条款。

除了《民法通则》和《技术合同法》之外，1989年3月15日，国务院发颁布的《技术合同法实施条例》进一步对侵犯技术秘密应进行赔偿的问题作出了规定。1986年国务院颁布的《关于促进科技人员合理流动的通知》、1988年国家科学技术委员会制定、由国务院批准的《关于科技人员业余兼职若干问题的意见》等规章都针对科技人员流动中应保守技术秘密作出规定。

“商业秘密”一词第一次作为正式法律用语出现，是在1991年4月19日修正并施行的《民事诉讼法》。包括：证据应当在法庭上出示，并由当事人相互质证。对涉及国家机密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示；涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理等内容。这虽然是我国的法律条文中首次出现“商业秘密”的字样，但该法并未对商业秘密进行界定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》则规定，民事诉讼法第六十六条、第一百二十条所指的商业秘密，主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密。该解释对商业秘密概念的界定将其外延扩大到了经营方面的信息，已经相比之前的法律法规更进一步，但依然未能将商业秘密的本质加以系统地总结。

2、《反不正当竞争法》出台后的我国商业秘密保护立法。

1993年12月1日实施的《反不正当竞争法》，正式确立了我国的商业秘密法律保护制度，体现了我国对商业秘密进行法律保护的几个特征:

①对商业秘密进行系统定义。该法采取了国际通行的定义方式，将秘密性、价值性和采取保密措施作为商业秘密的构成要件，同时克服了过去仅对技术秘密进行保护的局限，将经营信息正式纳入到法律保护的范畴中来。规定商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

②列举了侵犯商业秘密的几种方式。该法规定，经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密:（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

1994年颁布的《劳动法》对劳动关系中的商业秘密保护作出原则性的规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。1995年11月23日，国家工商行政管理局颁布实施《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，对商业秘密构成要件的界定、技术信息和经营信息及权利人的定义等进一步作出规定，与此同时大部分的省、自治区、直辖市都以地方性法规的方式对《反不正当竞争法》中有关商业秘密法律保护问题进行了细化规定。1996年劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》、1997年国家科学技术委员《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》中都对人才流动中的商业秘密保护作出专门规定。1997年3月14日修正的《刑法》规定了侵犯商业秘密罪，该刑法条文对商业秘密的界定以及行为类型的规定与《反不正当竞争法》完全一致，为严厉制裁侵犯商业秘密行为加大了支持和保护力度。1999年颁布的《合同法》，吸收了原《技术合同法》中对商业秘密保护的相关内容，在技术合同中规定了当事人的保密义务，并规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任；在技术秘密转让合同中，技术秘密转让合同的受让人应当按照约定的范围和期限，对让与人提供的技术中尚未公开的秘密部分，承担保密义务。2007年《劳动合同法》加入了用人单位和劳动者可以约定竞业限制的条款，明确用人单位在竞业限制期限内的经济补偿义务，以及劳动者违反禁业限制约定须支付违约金的内容，对于劳动关系中形成的商业秘密保护义务进行了更进一步的阐述和规范。2010年国务院国有资产监督管理委员会《中央企业商业秘密保护暂行规定》，对中央企业的商业秘密的保护范围、密级、保密期限、保护措施以及奖励与惩处等进行了细化规定。

3、我国签署的商业秘密保护的国际协定。

中美两国政府1991年签订的《关于延长和修改两国政府科学技术合作协定的协议》和1992年签署的《关于保护知识产权的谅解备忘录》中，都有关于商业秘密保护问题的规定。

1994年4月15日，关贸总协定乌拉圭回合谈判通过了《马拉咯什宣言》，我国政府代表在乌拉圭回合的最后文件上签字。最后文件包括《与贸易(包括假冒商品贸易)有关的知识产权的协议》（TRIPS协议），该协议第39条规定的是对商业秘密的保护。

2001年底，我国已经正式加入了世界贸易组织（前身为关贸总协定），TRIPS协议对我国生效，表明我国要在保护商业秘密方面必须承担相关的国际义务。

4、司法解释。

1995年《最高人民法院关于正确处理科技纠纷案件的若干问题的意见》对非专利技术成果的构成条件、非专利技术成果合同约定的保密义务以及非专利技术成果使用权、转让权的侵犯情形等作出了规定。2004年《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对技术秘密的定义，对侵犯他人技术秘密的技术合同的处理，技术开发合同中技术秘密成果的使用和处分，技术秘密的转让和许可等问题进行了规定。2006年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》对商业秘密的法定构成要件、关于侵犯商业秘密的抗辩、关于客户名单的规定、关于侵犯商业秘密案件的举证、关于商业秘密侵权案件的适格原告以及侵犯商业秘密的民事责任都进行了明确的规定。

此外，有些地方的高级人民法院以会议纪要或者指导意见等形式以指导意见或会议纪要等形式来指导下级法院对商业秘密侵权案件的审理，如江苏省高级人民法院2004年2月《江苏省高级人民法院关于审理商业秘密案件有关问题的意见》、河南省高级人民法院2005年3月《河南省高级人民法院商业秘密侵权纠纷案件审理的若干指导意见(试行)》、天津市高级人民法院2007年4月《审理侵犯商业秘密纠纷案件研讨会纪要》、北京市高级人民法院《关于审理反不正当竞争案件几个问题的解答》、《关于审理知识产权纠纷案件若干问题的解答》等。

（二）《反不正当竞争法》修正的立法变化

2017年11月4日，《反不正当竞争法》修正，并于2018年1月1日开始施行。修正后的《反不正当竞争法》与原法相比，从行政法角度进一步巩固了对“商业秘密”保护的立法成果并有重大创新：

1、重新界定了“商业秘密”。

将“能为权利人带来经济利益、具有实用性”修改为“具有商业价值”。此种改变主要是因为旧法“具有实用性”的规定，如经营信息中的客户名单是否具有实用性、技术研发过程中的实验数据是否具有实用性等等，引发诸多歧义和争议。修正后的内容，语义明确并且容易被公众理解。

2、侵犯商业秘密的主体范围扩大。

修正后的《反不正当竞争法》规定，第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。与旧法相比，增加了“商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人”内容。之所以明确列举上述人员，尤其是列举商业秘密权利人的员工、前员工，是因为在商业秘密侵权行为大多是由“内鬼”或内外勾结实施完成的，因此，新反不正当竞争法将常见侵权行为主体作了列举，以便于法律的执行，也有利于发挥法律的警示作用。

3、加重对商业秘密侵权者行政处罚力度。

修正后的《反不正当竞争法》规定，经营者违反本法第九条规定侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，处十万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。与旧法相比，将罚款金额由“一万元以上十万元以下”提升为“十万元以上五十万元以下”和“五十万元以上三百万元以下”两档，罚款金额的大幅度提高彰显了政府保护商业秘密的决心。另外，新增加规定经营者违反本法规定从事不正当竞争，受到行政处罚的，由监督检查部门记入信用记录，并依照有关法律、行政法规的规定予以公示。把侵犯商业秘密等不正当竞争行为与信用记录挂钩，将大幅度提高侵权者违法行为的成本。

4、提高对商业秘密侵权的民事赔偿标准。

①将“侵权所获得的利润”改为“侵权所获得的利益”。利润仅指侵权者销售产品或提供服务后获得的刨除成本的收益，而利益不仅包括利润，还包括诸如工资收入的提高、出卖商业秘密的收益等等，利益比利润的外延范围要广，能够涵盖侵权者因侵权行为获得的各种收益。

②将“经营者因调查不正当竞争行为所支付的合理费用”改为“赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支”。将调查费用改为制止开支，在这种法律语境下，制止的外延明显大于调查，调查只是制止的一部分，制止开支中至少还应当包括法律维权的律师费、鉴定费等。

③商业秘密侵权民事赔偿上限提升至300万。

④修正后的《反不正当竞争法》新增规定侵权者侵犯他人商业秘密，不仅要承担民事赔偿责任，并且还要承担行政责任或刑事责任，行政责任可能涉及罚款，刑事责任可能涉及罚金，当其财产不足同时支付民事赔偿和罚款、罚金时，侵犯商业秘密民事赔偿优先于罚款罚金执行。

5、政府监督检查部门增加三项执法权。

执法手段薄弱、行政措施不力，一直是《反不正当竞争法》贯彻执行中的软肋。修正后的《反不正当竞争法》规定了监督检查部门调查执法权限，与旧法相比，增加了进入经营场所检查权、查封扣押财物权、查询银行账户权。并规定妨害监督检查部门依照本法履行职责，拒绝、阻碍调查的，由监督检查部门责令改正，对个人可以处五千元以下的罚款，对单位可以处五万元以下的罚款，并可以由公安机关依法给予治安管理处罚。对妨碍公务构成犯罪的，还可追究相关人员的刑事责任。便利了监督检查部门开展调查取证工作，能够在一定程度上解决商业秘密案件取证难的问题。

6、执法人员泄露商业秘密将受处分。

修正后的《反不正当竞争法》新增了行政主管机关工作人员保密要求：监督检查部门及其工作人员对调查过程中知悉的商业秘密负有保密义务；监督检查部门的工作人员泄露调查过程中知悉的商业秘密的，依法给予处分。同时，还新增了政府监督检查部门的查处责任条款：对涉嫌不正当竞争行为，任何单位和个人有权向监督检查部门举报，监督检查部门接到举报后应当依法及时处理。监督检查部门应当向社会公开受理举报的电话、信箱或者电子邮件地址，并为举报人保密。对实名举报并提供相关事实和证据的，监督检查部门应当将处理结果告知举报人。

（三）《民法总则》和《民法典》商业秘密保护立法特点

《民法总则》将“商业秘密”纳入知识产权客体予以保护,使得我国民事实体法律对于商业秘密权的立法肯定，契合了《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）对商业秘密的保护规则。《民法典》沿用了《民法总则》关于“商业秘密”的规定，进一步巩固了对“商业秘密”保护的立法成果。

附：

《商事人格权纠纷律师实务》

编撰说明

2021年7月，由湖北诚昌律师事务所主任陈喻伟律师、北京庞标律师事务所主任庞标律师主编，诚昌所和庞标所向海龙、申斌、庞帅、何险峰、向超群、罗江鄂、刘倩伟、陈喆、徐建、彭静、黄晓荻、胡良燕、张伟、邓力萍等14名律师、湖南金州律师事务所甘元春、李胡欣律师参与编写的《商事人格权纠纷律师实务》一书由法律出版社出版,中国法律图书有限公司在全国正式发行。

自十八届四中全会对编纂民法典作出部署时起，诚昌所和庞标所两个律师团队就高度关注民法典立法动态，合作对商事侵权法开展了历时数年的理论研究，依托于中华全国律师协会民事法律专委会的年会、论坛等平台陆续形成了一批研究成果。2020年5月28日，第十三届全国人大三次会议审议通过《民法典》后，两个律师团队集中精力在法律出版社的指导下完成了本书的编撰出版工作。

《民法典》是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律，是新时代我国社会主义法治建设的重大成果。《民法典》将人格权法独立成编，在世界民事立法中没有先例，在世界民法典立法史上具有重大意义。在“民商合一”、“民行合一”的立法体例下，为契合《民法典》对人格权保护的要求，对“民事人格权”和“商事人格权”在学理上区分研究和在司法实践中区别保护，具有重要的立法与理论研究意义。习近平主席在2020年5月29日以“切实实施民法典”为主题的十九届中央政治局第二十次集体学习中，明确要求加强我国民事法律制度理论研究。

《商事人格权纠纷律师实务》全书分五章，首次提出商事人格权概念，全面梳理了国际国内商事人格权保护的历史源流、发展历程和具体规定，并立足于我国司法实践，结合典型案例，对商业秘密、商业形象、商号和商誉等四大类商事人格权保护律师实务作出分类分析。由于我国尚未对相关商事人格权的定义作出明确规定，相关依据散见于不同的法律、法规和司法解释之中，本书对于学术界在学理上区分研究“民事人格权”和“商事人格权”有参考意义，对于办理相关案件的律师同仁有指引意义。

《商事人格权纠纷律师实务》

序言

第一节民法典与商事人格权 2

第二节律师办理商业秘密侵权案思路与技巧 138

第三节商业秘密权保护立法 149

第三章商业形象侵权与保护

第一节商业形象侵权与保护焦点问题 169

第二节律师办理商业形象侵权案件思路与技巧 206

第三节商业形象权的保护立法 216

第四章商号与相关商事人格权侵权与保护

第一节商号侵权与保护焦点问题 236

第二节律师办理商号侵权案思路与技巧 269

第三节商号权保护立法 279

第五章商誉侵权与保护

第一节商誉侵权与保护焦点问题 291

第二节律师办理商誉侵权案思路与技巧 333

第三节商誉权的保护立法 348

《商事人格权纠纷律师实务》

作者说明

本书由庞标、陈喻伟主编。第一章《总论》，由庞标、陈喻伟负责撰写；第二章《商业秘密侵权》，第一节《商业秘密侵权与保护焦点问题》主要由向海龙、申斌负责撰写，第二节《律师办理商业秘密侵权案思路与技巧》主要由向海龙、庞帅负责撰写，第三节《商业秘密权保护立法》主要由向超群、何险峰负责撰写；第三章《商业形象侵权》，第一节《商业形象侵权与保护焦点问题》主要由向超群、何险峰负责撰写，第二节《律师办理商业形象侵权案件思路与技巧》主要由罗江鄂、刘倩伟负责撰写，第三节《商业形象权的保护立法》主要由陈喆、徐建负责撰写；第四章《商号侵权》，第一节《商号侵权与保护焦点问题》主要由彭静、徐建负责撰写，第二节《律师办理商号侵权案思路与技巧》主要由罗江鄂、黄晓荻负责撰写，第三节《商号保护立法》主要由彭静、徐建撰写；第五章《商誉侵权》，第一节《商誉侵权与保护焦点问题》主要由胡良燕、黄晓荻负责撰写，第二节《律师办理商誉侵权案思路与技巧》主要由胡良燕、庞帅负责撰写，第三节《商誉权的保护立法》主要由陈喆、张伟负责撰写。全书由向超群、邓力萍负责校对。