商业形象侵权与保护七大焦点问题（二）

（《商事人格权纠纷律师实务》节选之二十）

 

二、办理商业形象侵权案如何确定权利主体和责任主体

（一）典型案例分析

关键词：肖像权 角色形象 人格利益

典型案例：章金莱与蓝港在线（北京）科技有限公司（下简称蓝港公司）人格权纠纷一案。（裁判文书索引：北京市第一中级人民法院【2013】一中民终字第05303号“章金莱与蓝港在线（北京）科技有限公司人格权纠纷二审民事判决书”）

实务要点：肖像权是公民对在自己的肖像上体现的精神利益和物质利益所享有的人格权；肖像与自然人的相貌特征之间的可识别性成为无可争议的结论；当某一形象能够充分反映出个人的体貌特征，公众通过该形象直接能够与该个人建立一一对应的关系时，该形象所体现的尊严以及价值，就是该自然人肖像权所蕴含的人格利益。

《侵权责任法》第二十条承认人格权中所蕴含的财产利益，并应该对人格权中的财产利益给予充分的保护。当某一角色形象，能够反映出饰演者的体貌特征并与饰演者具有可识别性的条件下，将该形象作为自然人的肖像予以保护，是防止对人格权实施商品化侵权的前提。

将与肖像有密切联系的形象解释为涵盖在肖像权之中，避免法律文本与社会现实的脱节，可以克服不断发生变化的实践与成文法固有的滞后性之间的割裂。对肖像权的解释，应当进行适当的扩张解释。对具有标识性的人格利益可以采公开权、形象权之内容予以保护。

案情简介：2009年7月，章金莱发现在蓝港公司推出的网络游戏“西游记”的网站及游戏中，使用了其塑造的“孙悟空”形象，以侵犯肖像权和名誉权为由，诉请法院判令：1、停止使用章金莱塑造的“孙悟空”形象；2、书面公开赔礼道歉；3、赔偿损失1000000元；4、赔偿支出的公证费2000元。

一审法院经审理认为：肖像权是指自然人通过各种形式在客观上再现自己形象而享有的专有权，它仅限于反映真实人物的形象特征；而“孙悟空”形象来源于小说《西游记》，是一个拟人化的石猴形象，虽然章金莱在电视剧版《西游记》中塑造的“孙悟空”形象基于其本身的一些外在特征，但与其本人形象具有本质区别和差异。因此，章金莱塑造的“孙悟空”形象非其本人肖像，蓝港公司在网络游戏中使用“孙悟空”形象的行为不构成对章金莱本人肖像权的侵犯。名誉权是指自然人或法人对自己在社会生活中获得良好的评价及人格尊严而享有的权利。章金莱自身的肖像与所塑造的“孙悟空”形象并不同一，现章金莱未能充分举证证明，相关媒体对网络游戏“西游记”内容和营销的不良评价导致对其本人社会评价的降低，故章金莱主张被告侵犯其名誉权，不予支持。再次，在现行法律框架下，肖像权有其固有内涵，无法随意突破作扩大解释。现章金莱以肖像权主张相应权益保护，不予支持。北京市西城区人民法院作出（2010）西民初字第10534号民事判决，判决驳回原告章金莱的诉讼请求。

人民法院主要观点：

1、肖像权保护范围的界定。

我国《民法通则》第一百条和《侵权责任法》第二条都明确规定了肖像权是应当保护的法定权利。将肖像权定义为是公民对在自己的肖像上体现的精神利益和物质利益所享有的人格权。但是，章金莱饰演的“孙悟空”形象是否应当受章金莱肖像权的保护，需要对肖像权做出法律上的解释。

《民法通则》第一百二十条第一款规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失”。该条作为肖像权保护的请求权基础开始施行于1987年1月1日。纵观二十几年的司法实践，涉及侵犯肖像权的纠纷多是与人的自然相貌紧密相关，即例如自然人的照片被擅自使用等情形，虽偶有以漫画的方式侵犯肖像权纠纷，但是无论哪种情形，由于涉及的侵权行为往往能够直接反映出人的自然相貌特征，所以，肖像与自然人的相貌特征之间的可识别性成为无可争议的结论。久而久之，由于实务中涉及的侵犯肖像权的纠纷多是直接反映自然人的体貌特征，在适用法律时，肖像权中所蕴含的可识别性也被逐渐淡化了。但是，法律之所以保护肖像权，是因为肖像中所体现的精神和财产的利益与人格密不可分。而当某一形象能够充分反映出个人的体貌特征，公众通过该形象直接能够与该个人建立一一对应的关系时，该形象所体现的尊严以及价值，就是该自然人肖像权所蕴含的人格利益。章金莱所饰演的“孙悟空”形象，虽然是基于古典文学作品所创作，并进行了艺术化处理，但是该形象与章金莱个人的五官特征、轮廓、面部表情密不可分。章金莱饰演的“孙悟空”完全与其个人具有一一对应的关系，即该形象与章金莱之间具有可识别性。在相对稳定的时期内，在一定的观众范围里，一看到其所代表的“孙悟空”，就能认出其饰演者章金莱，并且答案是唯一的。所以，当某一角色形象与自然人之间具有一一对应的关系时，对该形象的保护应该属于肖像权保护的射程。一审判决已经认定“社会公众会将电视剧版《西游记》中的'孙悟空'形象与章金莱建立对应关系”，说明对于可识别性并不否认。却得出章金莱饰演的“孙悟空”形象与章金莱本人形象具有本质区别和差异，进而否定对章金莱饰演的“孙悟空”形象以肖像权保护的结论。

退一步讲，如果因为长期的司法实践，业已形成了具有相对固定内涵的肖像权概念，那么成文法相对于不断发展变化的社会生活所具有的滞后性并不是本案的特殊问题。现实生活中产生的矛盾，会使立法当初没有充分讨论的问题突显出来。这时，司法者必须通过解释法律、适用法律来解决纠纷。我国《侵权责任法》第二十条是关于侵害人身权益造成财产损失赔偿方面的规定，根据该条的立法说明能够明确推导出立法的意图，就是承认人格权中所蕴含的财产利益，并应该对人格权中的财产利益给予充分的保护。也就是说，法律认可来自个人投资和努力演绎出的形象所具有的商业上的价值，当被他人擅自使用时，不仅仅侵犯肖像权上承载的人格尊严，也侵犯了权利人自己使用或者许可他人使用的财产上之利益。这样不仅会降低回报，挫伤权利人积极投入和努力创造的动力，最终还会影响广大公众从中受益。所以，当某一角色形象，能够反映出饰演者的体貌特征并与饰演者具有可识别性的条件下，将该形象作为自然人的肖像予以保护，是防止对人格权实施商品化侵权的前提。将与肖像有密切联系的形象解释为涵盖在肖像权之中，避免法律文本与社会现实的脱节，可以克服不断发生变化的实践与成文法固有的滞后性之间的割裂。另外，面临以商品化的方式侵害人格标识的纠纷日益增多之现状，在比较法中，对具有标识性的人格利益可以采公开权、形象权之内容予以保护。这种对具有人格标识性的形象予以保护的世界发展趋势，说明与人格利益密切相关的形象具有可保护利益已成为共识。所以，对肖像权的解释，恰恰应当进行适当的扩张解释，积极面对现实并顺应时代的发展，而不是一审判决所认为的“无法随意突破作扩大解释”。

2、侵犯肖像权行为的认定。

《民法通则》第一百条规定，未经许可使用肖像是认定侵权行为成立的根据。也就是说，使用的肖像一定是权利人的肖像。

蓝港公司在其开发的游戏中使用的“孙悟空”形象，与章金莱饰演的“孙悟空”象相比，两者存在一定的差异：蓝港公司所使用的“孙悟空”的眼睛比章金莱饰演的“孙悟空”的眼睛细长，章金莱饰演的“孙悟空”的眼睛明亮而圆润，充满了聪明机智；蓝港公司所使用的“孙悟空”的鼻子比上诉人饰演的“孙悟空”挺拔、高耸，蓝港公司所使用的“孙悟空”的整个脸型比章金莱饰演的“孙悟空”狭长。确实如蓝港公司在答辩中所述，其使用的“孙悟空”的面目更有棱角，神态更冷峻、凶悍；而章金莱饰演的“孙悟空”更圆润，更具亲和力。

本案之所以强调蓝港公司使用的“孙悟空”与章金莱饰演的“孙悟空”之间的区别，是因为章金莱饰演的“孙悟空”形象深入人心，通过章金莱饰演的“孙悟空”能够识别出章金莱。恰恰这些差异，导致了在同样的观众范围内，立即能够分辨出蓝港公司所使用的“孙悟空”不是章金莱饰演的“孙悟空”，更不能通过该形象与章金莱建立直接的联系。

判断蓝港公司所使用的形象是否侵犯章金莱的肖像权，应以确认该形象能否反映章金莱的相貌特征并与章金莱建立联系为前提，这一点与确认章金莱所饰演的“孙悟空”形象因可以直接反映出章金莱的相貌特征并与其建立联系而应当受肖像权保护的判断基准是一致的。

3、侵犯名誉权的认定。

公民的名誉权是个人就其品行、德行、名声、信用等社会评价享有的权利。社会每个个体如果都珍视自己的名誉，对维护社会的从善发展具有积极的意义。

但是，名誉权遭受侵犯与名誉情感受到打击具有本质的区别。名誉情感是自然人对其名声、信用等价值的自我评价。为了避免个体感受不同而带来的保护上的差异，强调行为的违法性为判定名誉权是否受到侵犯提供了一种客观的标准，故《民法通则》第一百零一条规定，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。与此同时，《〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百四十条也强调了侮辱、诽谤等方式，作为构成侵犯名誉权的要件事实。

本案中，章金莱未举证证明对方存在侮辱之事实，对可能存在的诽谤行为，由于提交的证明材料中涉及的《蓝港详解〈西游记〉代言始末称六小龄童是眼红》《蓝港在线称六小龄童诉讼是代言不成眼红所致》两篇文章，不能证明是蓝港公司所为，故指控蓝港公司侵犯其名誉权不能成立。至于上诉人章金莱主张由于使用了其饰演的“孙悟空”形象导致社会误认为其进行代言，可能会在一定范围内造成不良影响，属于名誉情感的范畴，不能作为独立的侵权行为认定。如果在认定侵犯肖像权成立的前提下，权利人可以据此作为确定损害赔偿额因素之一；但这一点不能脱离侵权行为而独立存在，不能以主观的感受作为社会评价降低的事实进而主张名誉权受到侵犯。

（二）律师分析

1、商业形象权的权利主体分析。

①商事组织的商业形象权保护相对较充分。商业形象权的主体有多样性，商事组织也有其商业形象和商业形象的商业利用，商事组织也是商业形象权的适格主体。但考虑到商业形象权重点在于维护人格权中的物质性权益，而商事组织基于现有的物权、债权、商事人格权和知识产权等体系对其物质性利益的保护相对比较充分。商事组织涉及商业形象侵权案件，立足于现有的各种规定，权益能够得到较为完善的保护。

②自然人商业形象权的保护有待加强。商业形象权既然归纳为一种抽象的权利，自应体现权利平等的基本人权原则，且一个人的名气影响等都有时间、地点、环境多方面的具体性，也随着时间、地点、环境的变化而变化，所以，每个人都应有商业形象权，也有在形象权受到侵害时要求救济的权利。当然商业形象权作为一种财产权，其价值有多有少，但它是一个人之权利，不容置喙，也不容他人加以侵犯。那种认为商业形象权所保护的仅限于名人（celebrities）或仅限于已对其形象开发者的学说不符合民法关于权利平等的基本人权原则规定。作为一个自然人，在商业形象权被侵害时能成为维权主体或者诉讼主体，是因为其人格标识未经同意被商业利用，这些标识包括：肖像、姓名或昵称、声音、可辨认为特定人的外在形象、现场表演、真实人物与虚拟角色混同等等。概言之，只要人格标识能让不特定第三方引起与该人身份的联想和联系，这些人格标识未经同意被商业利用，均有商业形象权侵权的适用空间，该自然人就可以成为权利主体。

③自然人商业形象权可以自然延伸到团体。“三军仪仗队形象权”纠纷案中，被告深圳市信禾工艺品有限公司为推销其生产的“将军佩剑”和“红色八一步枪”工艺品，使用三军仪仗队的肖像和名称进行广告宣传。被告是希望借助三军仪仗兵的整体形象来促销商品，侵犯了三军仪仗队的集体形象权。人民法院认为，被告在未征得原告同意的情况下，将原告在各种场合的形象用于商业目的广为宣传，必然导致降低和损害原告三军仪仗队的对外形象，足以造成其社会评价降低，因此被告的行为侵害了原告的名誉权。

④自然人的扮演角色也是商业形象权的表现形式。章金莱与蓝港在线（北京）科技有限公司人格权纠纷二审案则是基于扮演角色的商业利用而形成的名人商业形象权侵权案。该判决在论理中明确：“当某一形象能够充分反映出个人的体貌特征，公众通过该形象直接能够与该个人建立一一对应的关系时，该形象所体现的尊严以及价值，就是该自然人肖像权所蕴含的人格利益。章金莱所饰演的‘孙悟空’形象，虽然是基于古典文学作品所创作，并进行了艺术化处理，但是该形象与章金莱个人的五官特征、轮廓、面部表情密不可分。章金莱饰演的‘孙悟空’完全与其个人具有一一对应的关系，即该形象与章金莱之间具有可识别性。在相对稳定的时期内，在一定的观众范围里，一看到附图一所代表的‘孙悟空’，就能认出其饰演者章金莱，并且答案是唯一的。所以，当某一角色形象与自然人之间具有一一对应的关系时，对该形象的保护应该属于肖像权保护的射程。”该段论述严密论证了扮演角色的商业形象价值，对商业形象保护具有较大的指导意义。

⑤商业形象权的权利主体可由自然人权利人延伸至合法继承人。鉴于对商业形象权的保护主要是对其财产权益或属性的保护, 因此按照人格权财产性权利保护的一般原则，应当以权利人的存在为限, 及于权利人的终身，对于自然人死者的形象利益的保护, 则应在权利人死亡后，由死者的近亲属作为保护人进行延伸保护。

⑥商业形象权使用的许可和转让。商业形象权的客体是主体对人格标识所享有的人格利益,是一种基于人格权的财产性权利，主要表现为商业利益。商业形象权一方面是消极权利, 即人格标识的禁用权, 权利人享有排除他人擅自将自己的各类人格标识进行商业化利用的权利；另一方面是积极权利,即人格标识的利用权, 是指权利人对各类人格标识进行商品化利用的权利。权利人既可以是自己将各种人格标识使用于商业领域之中, 依靠人格特质对公众的影响力和吸引力而在商品经营中直接获取利益； 也可以是转让、许可他人将人格标识用于相关商品和商业活动中, 从而收取转让费或许可费。受让人或被许可人因此有权使用，特定情形下，自然也可成为相应时间、范围或领域内商业形象权的权利主体。

2、对一般人格权侵权在财产权益方面作扩充性解释属司法补救措施。

在章金莱与蓝港在线（北京）科技有限公司人格权纠纷二审判决中，人民法院指出，我国《侵权责任法》第二十条是关于侵害人身权益造成财产损失赔偿方面的规定，根据该条的立法说明能够明确推导出立法的意图，即承认人格权中所蕴含的财产利益，并应对人格权中的财产利益给予充分的保护。也就是说，法律认可来自个人投资和努力演绎出的形象所具有的商业上的价值，当被他人擅自使用时，不仅仅侵犯肖像权上承载的人格尊严，也侵犯了权利人自己使用或者许可他人使用的财产上之利益。……当某一角色形象，能够反映出饰演者的体貌特征并与饰演者具有可识别性的条件下，将该形象作为自然人的肖像予以保护，是防止对人格权实施商品化侵权的前提。将与肖像有密切联系的形象解释为涵盖在肖像权之中，避免法律文本与社会现实的脱节，可以克服不断发生变化的实践与成文法固有的滞后性之间的割裂。另外，由于以商品化的方式侵害人格标识的纠纷日益增多之现状，在比较法中，对具有标识性的人格利益可以采公开权、形象权之内容予以保护。这种对具有人格标识性的形象予以保护的世界发展趋势，说明与人格利益密切相关的形象具有可保护利益已成为共识。所以，对肖像权的解释，恰恰应当进行适当的扩张解释，积极面对现实并顺应时代的发展。

　

附：

《商事人格权纠纷律师实务》

编撰说明

2021年7月，由湖北诚昌律师事务所主任陈喻伟律师、北京庞标律师事务所主任庞标律师主编，诚昌所和庞标所向海龙、申斌、庞帅、何险峰、向超群、罗江鄂、刘倩伟、陈喆、徐建、彭静、黄晓荻、胡良燕、张伟、邓力萍等14名律师、湖南金州律师事务所甘元春、李胡欣律师参与编写的《商事人格权纠纷律师实务》一书由法律出版社出版,中国法律图书有限公司在全国正式发行。

自十八届四中全会对编纂民法典作出部署时起，诚昌所和庞标所两个律师团队就高度关注民法典立法动态，合作对商事侵权法开展了历时数年的理论研究，依托于中华全国律师协会民事法律专委会的年会、论坛等平台陆续形成了一批研究成果。2020年5月28日，第十三届全国人大三次会议审议通过《民法典》后，两个律师团队集中精力在法律出版社的指导下完成了本书的编撰出版工作。

《民法典》是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律，是新时代我国社会主义法治建设的重大成果。《民法典》将人格权法独立成编，在世界民事立法中没有先例，在世界民法典立法史上具有重大意义。在“民商合一”、“民行合一”的立法体例下，为契合《民法典》对人格权保护的要求，对“民事人格权”和“商事人格权”在学理上区分研究和在司法实践中区别保护，具有重要的立法与理论研究意义。习近平主席在2020年5月29日以“切实实施民法典”为主题的十九届中央政治局第二十次集体学习中，明确要求加强我国民事法律制度理论研究。

《商事人格权纠纷律师实务》全书分五章，首次提出商事人格权概念，全面梳理了国际国内商事人格权保护的历史源流、发展历程和具体规定，并立足于我国司法实践，结合典型案例，对商业秘密、商业形象、商号和商誉等四大类商事人格权保护律师实务作出分类分析。由于我国尚未对相关商事人格权的定义作出明确规定，相关依据散见于不同的法律、法规和司法解释之中，本书对于学术界在学理上区分研究“民事人格权”和“商事人格权”有参考意义，对于办理相关案件的律师同仁有指引意义。

《商事人格权纠纷律师实务》

目  录

序  言

第一章 商事人格权总论

第一节 民法典与商事人格权 2

第二节 商业秘密 8

第三节 商业形象 22

第四节 商号与商号权 35

第五节 商誉与商誉权 48

第二章 商业秘密侵权与保护

第一节 商业秘密侵权与保护焦点问题 56

第二节 律师办理商业秘密侵权案思路与技巧 138

第三节 商业秘密权保护立法 149

第三章 商业形象侵权与保护

第一节 商业形象侵权与保护焦点问题 169

第二节 律师办理商业形象侵权案件思路与技巧 206

第三节 商业形象权的保护立法 216

第四章 商号与相关商事人格权侵权与保护

第一节 商号侵权与保护焦点问题 236

第二节 律师办理商号侵权案思路与技巧 269

第三节 商号权保护立法 279

第五章 商誉侵权与保护

第一节 商誉侵权与保护焦点问题 291

第二节 律师办理商誉侵权案思路与技巧 333

第三节 商誉权的保护立法 348

 

《商事人格权纠纷律师实务》

作者说明

本书由庞标、陈喻伟主编。第一章《总论》，由庞标、陈喻伟负责撰写；第二章《商业秘密侵权》，第一节《商业秘密侵权与保护焦点问题》主要由向海龙、申斌负责撰写，第二节《律师办理商业秘密侵权案思路与技巧》主要由向海龙、庞帅负责撰写，第三节《商业秘密权保护立法》主要由向超群、何险峰负责撰写；第三章《商业形象侵权》，第一节《商业形象侵权与保护焦点问题》主要由向超群、何险峰负责撰写，第二节《律师办理商业形象侵权案件思路与技巧》主要由罗江鄂、刘倩伟负责撰写，第三节《商业形象权的保护立法》主要由陈喆、徐建负责撰写；第四章《商号侵权》，第一节《商号侵权与保护焦点问题》主要由彭静、徐建负责撰写，第二节《律师办理商号侵权案思路与技巧》主要由罗江鄂、黄晓荻负责撰写，第三节《商号保护立法》主要由彭静、徐建撰写；第五章《商誉侵权》，第一节《商誉侵权与保护焦点问题》主要由胡良燕、黄晓荻负责撰写，第二节《律师办理商誉侵权案思路与技巧》主要由胡良燕、庞帅负责撰写，第三节《商誉权的保护立法》主要由陈喆、张伟负责撰写。全书由向超群、邓力萍负责校对。

 

 

 

 

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