商业形象侵权与保护七大焦点问题（五）

（《商事人格权纠纷律师实务》节选之二十三）

（一）典型案例分析

关键词：保全证据网页内容公证书证公证

典型案例：陈莎莎与成都恒博医院有限责任公司（以下简称恒博医院）人格权纠纷案（裁判文书索引：四川省成都市中级人民法院【2017】川01民终13799号“陈莎莎与成都恒博医院有限责任公司人格权纠纷案二审民事判决书”）。

实务要点：从陈莎莎提交的《公证书》和网络图片可以看出，恒博医院在其网站文章中使用的照片即为陈莎莎照片，恒博医院虽对此不予认可，但亦未提交相反的证据，故对于恒博医院的抗辩意见不予采纳。从涉案文章的标题、内容以及相关链接看，系对恒博医院医学美容项目进行的宣传和推广，明显具有营利目的。庭审中双方确认，双方之间无形象代言合同关系，恒博医院亦未举证证明在使用陈莎莎照片从事商业宣传之前取得了陈莎莎的同意，故恒博医院的行为侵害了陈莎莎的肖像权。恒博医院使用陈莎莎照片的相关文章涉及“面部整形”相关医学整形项目，其使用行为容易使受众误以为陈莎莎曾接受过相应的医学整形项目，故亦构成对陈莎莎名誉权的侵犯。

案情简介：因恒博医院未经同意，在其网站中关于祛痘祛痕和毛孔粗大的文章中使用陈莎莎的照片，陈莎莎向成都市金牛区人民法院起诉，请求判令：1、恒博医院立即删除使用在www.5dmr.com中的陈莎莎照片以停止侵害。2、恒博医院在全国公开发行的报纸上及其网站www.5dmr.com中赔礼道歉，致歉内容应包含判决书案号，主要认定事实，致歉诚意、致歉版面不小于6cm×9cm，致歉时间不少于30天。3、恒博医院赔偿经济损失100000元、精神损害抚慰金20000元、合理的诉讼成本费用8000元（含公证费、交通费、律师费以及通讯费），合计128000元。

成都市金牛区人民法院经审理认为恒博医院在使用陈莎莎照片从事商业宣传之前未取得陈莎莎的同意，侵害了陈莎莎的肖像权。恒博医院使用陈莎莎照片的相关文章涉及“面部整形”相关医学整形项目，其使用行为容易使受众误以为陈莎莎曾接受过相应的医学整形项目，故亦构成对陈莎莎名誉权的侵犯。判决立即删除照片、颁布声明致歉、赔偿经济损失、赔偿陈莎莎精神损害抚慰金，驳回其他诉讼请求。陈莎莎不服成都市金牛区人民法院一审民事判决，向成都市中级人民法院提起上诉。成都市中级人民法院经审理，维持了立即删除照片、颁布声明致歉、赔偿经济损失、赔偿陈莎莎精神损害抚慰金的判决，并改判支持恒博医院向陈莎莎支付诉讼成本费用2000元。

人民法院主要观点：

1、权利主体的举证。

陈莎莎提交《公证书》，对在线浏览的相关网页的过程进行保全证据。经公证：1、http://www.5dmr.com系恒博医院经营的网站；2、在http://www.5dmr.com/a/201309/2391.html内载有标题为“什么方法能从源头抹掉痘痘生长痕迹？”的文章，该文章配图中使用了陈莎莎照片一张；文章中有：”恒博P&T深源祛痕术，从源头出发，能够彻底改变肌肤结构，让痘痕无处可长等内容；3、在http://www.5dmr.com/a/201401/17461.html内载有标题为“毛孔粗大怎么办？彩光嫩肤帮您收缩毛孔”的文章，该文章配图中使用了陈莎莎照片一张；文章中有：“成都恒博医疗美容专家介绍，彩光嫩肤可以解决毛孔粗大的问题”等内容。

一审庭审中，陈莎莎提交了以“陈紫函”作为搜索词条的网络搜索图片及百度百科，用以证明陈莎莎的艺名为”陈紫函”，且涉诉照片中的人物即为陈莎莎本人。法院认定上述事实采信了公证书、网页截图，以及庭审笔录等证据，从陈莎莎提交的《公证书》和网络图片可以看出，恒博医院在其网站文章中使用的照片即为陈莎莎照片，恒博医院虽对此不予认可，但亦未提交相反的证据，故对于恒博医院的抗辩意见不予采纳。

可见，法院认定肖像权等人格权权利主体的思路，既看形象的比对，又给予被告反证的权利。

2、侵权事实的举证。

陈莎莎提交《公证书》，对在线浏览的相关网页的过程进行保全证据，证明了侵权的事实。人民法院另查明，恒博医院的经营范围为：内科、外科、妇产科、医疗美容科（美容外科、美容牙科、美容皮肤科）等。从涉案文章的标题、内容以及相关链接看，系对恒博医院医学美容项目进行的宣传和推广，明显具有营利目的。庭审中双方确认，双方之间无形象代言合同关系，恒博医院亦未举证证明在使用陈莎莎照片从事商业宣传之前取得了陈莎莎的同意，故恒博医院的行为侵害了陈莎莎的肖像权。恒博医院使用陈莎莎照片的相关文章涉及“面部整形”相关医学整形项目，其使用行为容易使受众误以为陈莎莎曾接受过相应的医学整形项目，故亦构成对陈莎莎名誉权的侵犯。

可见，营利目的、未获许可、实际使用肖像等特定标识，是认定肖像权、名誉权、形象权等人格权侵权事实的重要要素。

3、经济损失的举证。

陈莎莎提交的《公证书》、《品牌代言合同》原件进行了保全书证公证，该《品牌代言合同》系证明陈莎莎为其它公司的品牌形象代言人的报酬。试图用类似行为的报酬，参照说明陈莎莎的经济损失。

但人民法院认定：关于赔偿经济损失的金额，陈莎莎系演艺行业从业人员，其肖像较之常人更具经济价值，但恒博医院使用的陈莎莎网络公开的照片，网页上并未注明陈莎莎系其代言人，使用的方式也并不足以让公众误认为陈莎莎系医院医疗整形项目代言人，因此不能完全比照陈莎莎的平面广告合同的代言费计算经济损失。因陈莎莎未提交相应证据证明其经济损失具体金额，亦未就其主张的合理诉讼成本费用（含网页证据保全公证费、交通费、律师费及通讯费）提交相应证据，故人民法院综合考虑陈莎莎肖像的经济价值、恒博医院使用陈莎莎照片的时间、恒博医院的主观恶意程度、可能的获利等因素，酌定恒博医院赔偿陈莎莎的经济损失1万元。其次，恒博医院使用陈莎莎照片的相关文章涉及医学整形项目，其行为容易产生误导，构成对陈莎莎名誉权的侵犯。但根据恒博医院使用陈莎莎照片的方式及其影响范围，陈莎莎主张精神损害抚慰金20000元过高，一审法院依据恒博医院的过错程度、侵权文章的内容等实际情况予以酌定为3000元并无不当。

可见，参照比对的证明方法举证并不充分，人民法院还是综合考虑多方面的因素，酌情认定经济损失的数额，体现了人民法院对经济损失认定的自由裁量权。

（二）律师分析

商业形象侵权案的举证内容应该围绕商业形象侵权的构成要件来进行。

1、主体资格。

权利人主体资格确立的核心在于用证据证明未经同意被商业利用的人格标识与权利人的关联性。即肖像、姓名或昵称、声音、可辨认为特定人的外在形象、现场表演、真实人物与虚拟角色混同等被商业利用的形象权能让不特定第三方引起与权利人身份的联想和联系，该商业形象权的权利人地位即可确立。判断上, 必须能够确定权利人的形象特征与所使用的形象特征相一致。对于名人形象而言, 只要有相当数量的一般社会公众能够辨别出使用的是权利人形象, 就构成侵权, 而对于非名人而言, 权利人必须能够证明所使用的形象要素在事实上就是指向自己。

非权利人的诉讼资格也是我们要探讨的问题—对于死者的商业形象权，可以基于合法继承人的身份主张权利，合法继承人的身份需要举证；被授权人基于授权或许可合同主张商业形象权的，应该就授权或许可的合法性及内容的明确性举证。

2、侵权行为。

侵权行为举证的核心在于侵权人对权利人的形象权的商业利用行为，包括利用方式、使用载体、宣传的具体商品或服务、场景、频次、延续时间、影响范围等。

3、侵权人过错。

鉴于尊重他人权利是民事主体的基本义务，商业形象侵权无需过于强化对过错的举证，只要能证明侵权人未经同意或许可，擅自将权利人的形象用于商业经营活动，即完成过错和违法性的基本举证义务。

4、损害事实和损害后果。

侵害商业形象权的损害事实,表现为形象权所保护的形象利益受到损失，包括权利被侵害和利益受损害两方面。

①权利的被侵害。根据商业利用的具体形象权内容，可能表现为姓名权、肖像权等一般人格权被侵害，由此,导致其精神利益的损失,可以是精神痛苦,也可以是名誉荣誉的贬损、社会评价的降低等。

②利益受到损害。利益损失可表现为权利人类似用途、类似范围的市场价值，也可表现为权利人商业机会的丧失，还可以通过侵权人获利情况来衡量。商业形象权的市场价值，与权利人的知名度、社会影响力等直接相关，找到可以量化的参照价值，对计算确认利益损害额度至关重要，如通过权利人与部分商业主体合作的协议、因履行该协议缴纳税款的情况，可以进而辅证商业形象权的经济价值。

商业形象侵权，既可要求精神损害赔偿金，又可以要求赔偿财产损失和利益损失。双重赔偿是商业形象侵权相对于一般人格侵权和知识产权侵权而具备的独特性，体现了商业形象权的独特法律价值。但具体赔偿数额，还有赖于当事人对两方面利益损失的举证。

5、侵权人。

单一侵权主体举证是清晰的，对复合主体侵权，有其复杂性。商事主体侵权，可以将实际实施人作为共同被告；媒体侵权或网络侵权，信息颁布者、传播者、评论者、网页所有者都可能构成侵权。侵权人举证，对于人民法院管辖、责任主体多元化都有重要意义。

附：

《商事人格权纠纷律师实务》

编撰说明

2021年7月，由湖北诚昌律师事务所主任陈喻伟律师、北京庞标律师事务所主任庞标律师主编，诚昌所和庞标所向海龙、申斌、庞帅、何险峰、向超群、罗江鄂、刘倩伟、陈喆、徐建、彭静、黄晓荻、胡良燕、张伟、邓力萍等14名律师、湖南金州律师事务所甘元春、李胡欣律师参与编写的《商事人格权纠纷律师实务》一书由法律出版社出版,中国法律图书有限公司在全国正式发行。

自十八届四中全会对编纂民法典作出部署时起，诚昌所和庞标所两个律师团队就高度关注民法典立法动态，合作对商事侵权法开展了历时数年的理论研究，依托于中华全国律师协会民事法律专委会的年会、论坛等平台陆续形成了一批研究成果。2020年5月28日，第十三届全国人大三次会议审议通过《民法典》后，两个律师团队集中精力在法律出版社的指导下完成了本书的编撰出版工作。

《民法典》是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律，是新时代我国社会主义法治建设的重大成果。《民法典》将人格权法独立成编，在世界民事立法中没有先例，在世界民法典立法史上具有重大意义。在“民商合一”、“民行合一”的立法体例下，为契合《民法典》对人格权保护的要求，对“民事人格权”和“商事人格权”在学理上区分研究和在司法实践中区别保护，具有重要的立法与理论研究意义。习近平主席在2020年5月29日以“切实实施民法典”为主题的十九届中央政治局第二十次集体学习中，明确要求加强我国民事法律制度理论研究。

《商事人格权纠纷律师实务》全书分五章，首次提出商事人格权概念，全面梳理了国际国内商事人格权保护的历史源流、发展历程和具体规定，并立足于我国司法实践，结合典型案例，对商业秘密、商业形象、商号和商誉等四大类商事人格权保护律师实务作出分类分析。由于我国尚未对相关商事人格权的定义作出明确规定，相关依据散见于不同的法律、法规和司法解释之中，本书对于学术界在学理上区分研究“民事人格权”和“商事人格权”有参考意义，对于办理相关案件的律师同仁有指引意义。

《商事人格权纠纷律师实务》

序言

第一节民法典与商事人格权 2

第二节律师办理商业秘密侵权案思路与技巧 138

第三节商业秘密权保护立法 149

第三章商业形象侵权与保护

第一节商业形象侵权与保护焦点问题 169

第二节律师办理商业形象侵权案件思路与技巧 206

第三节商业形象权的保护立法 216

第四章商号与相关商事人格权侵权与保护

第一节商号侵权与保护焦点问题 236

第二节律师办理商号侵权案思路与技巧 269

第三节商号权保护立法 279

第五章商誉侵权与保护

第一节商誉侵权与保护焦点问题 291

第二节律师办理商誉侵权案思路与技巧 333

第三节商誉权的保护立法 348

《商事人格权纠纷律师实务》

作者说明

本书由庞标、陈喻伟主编。第一章《总论》，由庞标、陈喻伟负责撰写；第二章《商业秘密侵权》，第一节《商业秘密侵权与保护焦点问题》主要由向海龙、申斌负责撰写，第二节《律师办理商业秘密侵权案思路与技巧》主要由向海龙、庞帅负责撰写，第三节《商业秘密权保护立法》主要由向超群、何险峰负责撰写；第三章《商业形象侵权》，第一节《商业形象侵权与保护焦点问题》主要由向超群、何险峰负责撰写，第二节《律师办理商业形象侵权案件思路与技巧》主要由罗江鄂、刘倩伟负责撰写，第三节《商业形象权的保护立法》主要由陈喆、徐建负责撰写；第四章《商号侵权》，第一节《商号侵权与保护焦点问题》主要由彭静、徐建负责撰写，第二节《律师办理商号侵权案思路与技巧》主要由罗江鄂、黄晓荻负责撰写，第三节《商号保护立法》主要由彭静、徐建撰写；第五章《商誉侵权》，第一节《商誉侵权与保护焦点问题》主要由胡良燕、黄晓荻负责撰写，第二节《律师办理商誉侵权案思路与技巧》主要由胡良燕、庞帅负责撰写，第三节《商誉权的保护立法》主要由陈喆、张伟负责撰写。全书由向超群、邓力萍负责校对。