商业形象侵权案件办案思路与技巧

（《商事人格权纠纷律师实务》节选之二十六）

一、法律关系选择的主要思路与技巧

（一）商业形象与其它人格权的民事保护

1、商业形象与其它人格权的交叉、补充与选择。

商业形象权如果作为一种独立种类的人格权存在，该权利相对于肖像权、姓名权等其它的具体人格权是基于不同的逻辑标准定义的，本质上它是肖像权、姓名权等具体人格权（特别是具有人格标识意义的权利）在商业方面的运用中产生的新类型的权利，这些特征决定了商业形象侵权与肖像权侵权、姓名权侵权等存在既有交叉，又有不尽覆盖的现象，这也是商业形象权存在的特殊意义。商业形象侵权案，必然涉及到底是以商业形象权侵权还是以肖像权等其它具体的人格权侵权为诉请的基础法律关系。

就形式而言，侵犯商业形象权一定伴随着对权利主体具有人格标识意义的权利的擅自商业运用或诋毁冒犯，权利人既可主张其姓名、肖像等人格利益的商业使用侵犯了其民法意义上的人格权，请求姓名权、肖像权的保护；就本质而言，商业形象侵权其实侵犯的是权利主体的人格权的商业利益，侧重于物质利益方面的保护，而且人格权商业化的利益的保护相对于一般人格权侵权对物质利益的保护无疑是立法进步的表现。与此同时，权利人亦可依据商业形象侵权，在更深层次上寻求对特定人格利益为商业利用的控制、支配行为这一法律关系客体受到侵犯而诉请保护，而且其保护范围并不仅仅局限于真实人物人格特征的使用，而扩充到虚构角色的商业使用。因此，在权利主体同一的情况下，商业形象侵权可能隐含姓名权、肖像权等具体人格权侵权，但姓名权、肖像权等具体人格权侵权却不能完全覆盖商业形象侵权。现在的两难选择是，传统人格权侵权的责任追究不能充分保护权利人的权益，商业形象侵权又缺乏法律基础，这给商业形象侵权案件的处理带来难度。

因此，涉及商业形象侵权，应当尽量以一般的具体人格权侵权为基础法律关系，确保胜诉，同时应基于现实需要和理论的发展，大胆地将商业形象侵权也一并列入案件的基础法律关系，力争充分保护权利人的权益。

2、注意重点：

①既重视对精神损害的救济，也要求赔偿损失，特别是商业利益方面的损失，才能最大限度地保护权利人的合法权益。姚明诉可口可乐公司侵犯其肖像权一案，也是典型的商业形象侵权案件。在可口可乐公司对中国男篮集体肖像权争议一案中，可口可乐公司是典型的商业利用侵犯了权利人的肖像权，损害的是肖像权人的商业利益。而权利人的律师团队基于当时《民法通则》关于“公民享有肖像权，未经其本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”的规定，选择的是肖像权侵权，这是相对保守的诉讼思路。这种选择，似乎没有充分保护姚明的商业利益。但考虑到案件背后中国篮协的影响，以及权利人团队仅要求可口可乐公司停止将其肖像和姓名用于产品外包装、在全国性媒体上公开道歉、赔偿１元钱的“精神和经济损失”的诉求，说明他们选择的出发点不是商业赔偿，而主要在于制止侵权以及一种象征性的姿态。如果在案件中提出商业形象侵权，要求可口可乐公司赔偿商业利益损失，该损失既能以可口可乐公司的非法所得计算，也可以按权利人形象的正常市场价值来计算，二者都将金额不菲。

②把一般人格权和商业形象侵权共同作为基础法律关系，可以同时维护权利人的物质利益和精神利益。对商业形象权的侵犯，往往也会对自然人的名誉产生一定的影响，如表演者姓名、肖像被用于质量低劣的商品广告宣传，造成消费者对表演者社会评价的降低，可能导致侵犯其名誉权；或者，商家对表演者姓名、形象的商业使用反倒增加了公众对于表演者的认知，也可能抬高其声望。在两者均成立的情况下，发生权利竞合，可请求双重保护，名誉侵权有利于保护精神利益，商业形象侵权，有助于最大限度地保护财产利益。既重视对精神损害的救济，也要求赔偿物质损失，特别是商业利益方面的损失，才能最大限度地保护权利人的合法权益。“三军仪仗队形象权”案例中，三军仪仗队以名誉权受到侵犯为由请示救济，人民法院判决同时支持了经济损失和精神损害赔偿的诉求。

③对一般的具体人格权侵权在财产权益方面作扩充性的解释，是在现行商业形象权立法环境下的补救措施。在章金莱与蓝港在线（北京）科技有限公司人格权纠纷二审案判决中，人民法院在裁判文书中指出，我国《侵权责任法》第二十条是关于侵害人身权益造成财产损失赔偿方面的规定，根据该条的立法说明能够明确推导出立法的意图，即承认人格权中所蕴含的财产利益，并应对人格权中的财产利益给予充分的保护。也就是说，法律认可来自个人投资和努力演绎出的形象所具有的商业上的价值，当被他人擅自使用时，不仅仅侵犯肖像权上承载的人格尊严，也侵犯了权利人自己使用或者许可他人使用的财产上之利益。当某一角色形象，能够反映出饰演者的体貌特征并与饰演者具有可识别性的条件下，将该形象作为自然人的肖像予以保护，是防止对人格权实施商品化侵权的前提。将与肖像有密切联系的形象解释为涵盖在肖像权之中，避免法律文本与社会现实的脱节，可以克服不断发生变化的实践与成文法固有的滞后性之间的割裂。另外，由于以商品化的方式侵害人格标识的纠纷日益增多之现状，在比较法中，对具有标识性的人格利益可以采公开权、形象权之内容予以保护。这种对具有人格标识性的形象予以保护的世界发展趋势，说明与人格利益密切相关的形象具有可保护利益已成为共识。所以，对肖像权的解释，恰恰应当进行适当的扩张解释，积极面对现实并顺应时代的发展。

（二）关于有偿删帖的民事维权和刑事保护。

　　从民事维权角度，一般而言，权利人发现网络上有侵犯自身权利的信息，可以通知颁布侵权信息的网络用户或网络服务提供者删除该信息，这是不用付费的。但实践中，由于互联网技术的不对等性，颁布侵权信息的网络用户或者网络服务提供者往往具备技术优势，或者权利人由于网络壁垒无法通知到涉嫌侵权的网络用户，因此网络用户或者网络服务提供者常常利用这种网络壁垒或者技术优势逼迫权利人花钱删帖。最高人民法院的司法解释明确规定，有偿删帖协议应认定为无效。这意味着，不论网络上的信息是真侵权还是假侵权，只要花钱删除，都是不受法律保护的。哪怕权利人有充足的道理认为网络信息侵犯了自己的权利，也不能花钱请人删除。花钱删帖后，可以通过不当得利之诉要求返还。权利人还可以通知网络服务提供者，比如网站管理者、贴吧管理者、微博微信管理者删除该信息。网络服务提供者接到通知后应该予以删除，如果删除错误，比如因删除信息侵犯了第三人权利，第三人可起诉追究通知删除者的责任。雇佣、组织、教唆或者帮助他人颁布、转发网络信息侵害他人人身权益，行为人应当承担连带责任。

从刑事保护角度，如果先在信息网络上散布负面信息，再以帮助被害人“删帖”为由，威胁、要挟被害人并索取财物。这两种基本手段，实质上都是借助信息网络，主动对被害人实施要挟、威胁行为，进而索取公私财物，完全符合刑法规定的敲诈勒索罪的构成要件，应以敲诈勒索罪追究刑事责任。司法实践中，应当注意从两个方面正确界定罪与非罪的界限。一是要求行为人必须有主动向被害人、被害单位实施威胁、要挟并索要财物的行为；二是本条使用了“信息”而非“虚假信息”的表述。行为人威胁将要在信息网络上颁布涉及被害人、被害单位的负面信息即使是真实的，但只要行为人出于非法占有的目的，以颁布、删除该负面信息为由勒索公私财物的，仍然构成敲诈勒索罪。

二、责任主体选择的主要思路与技巧

（一）责任主体的复杂性

任何侵权案件，权利人在维权时均需要首先确定侵权人，其次才是启动维权程序，商业形象侵权概莫能外。通常而言，商业形象权的侵权主体和责任主体即擅自使用他人人格标识于商业用途的主体。需要注意的是，在信息化网络化的环境下，商业形象权的侵权主体和责任主体具有地域上的广阔性，影响范围的广泛性，造成后果的不可预料性，及侵权关联主体责任主体的多样性、复合性、复杂性，并呈现出环节多、模式多的特点。以商业网络与自媒体侵权为例，关联的侵权行为主体有信息颁布者（网络用户）、信息的承载者（服务商和网络平台）、信息传播者（链接者或复制转发者）、信息评论者，不同情况下上述主体均可能成为侵权者。他们分布广、人数多，有的实名，有的隐名，有的查得到身份，有的查不到身份。这对取证、确定管辖、确定主体和案由、送达甚至法律的适用等均可能构成障碍。

（二）可供选择的责任主体

1、信息颁布者。

网络用户作为信息颁布者，利用网络空间实施侵权行为，是需承担民事责任的侵权主体。现实中侵权主体却大多是匿名的，很难确定实际侵权行为人的身份，而且很多信息颁布者责任能力有限，不能维护权利人的根本权益。

2、网络服务提供者。

大多数权利人会要求网络服务提供者承担侵权责任。若网络服务商只是提供自由的信息颁布平台，他们只有停止侵权、消除痕迹的事后责任，但行政主管机关或者人民法院可以根据权利人或者原告的请求及案件的具体情况，责令网络服务商向法院提供能够确定涉嫌侵权的网络用户的姓名（名称）、联系方式、网络地址等信息，权利人或者原告可根据网络服务商提供的信息，请求追加网络用户为被告；若网络服务商收取费用或借此赢利，或主动策划侵权事件，或者主动复制、传播加重侵权行为，或者在权利人投诉告知后拒不消除影响，应一并承担侵权责任。

权利人或者原告仅起诉网络用户，网络用户可请求追加涉嫌侵权的网络服务商为共同被告或者第三人；权利人起诉网络服务商的，人民法院可以追加网络用户为共同被告或者第三人。

3、转发者、复制者和评论者多人侵权。

转发者、复制者和评论者皆可基于具体情形成为商业形象权的侵权人，主体呈现多元性。从维权的角度而言，在侵权主体无法确定或者多元性的情况下，权利人可以基于最大的关联可能性将多个被告同时起诉，由人民法院通过对案件的审理中确定最终应当承担侵权责任的主体。但是侵权嫌疑人的人数多、分布广，不当列举侵权人，又会形成诉累，难以送达，并导致迟迟不能结案。同时权利人可能涉及滥用诉权，并因此导致无辜被告的损失，因此采用前述的维权方式应当慎重。

多人侵权的情形下，侵权人选择和确定的标准通常包括以下因素：侵权的事实和证据清楚明确、与侵权人关联性强，身份易于查清易于送达，有利于管辖的确定，有足够的责任承担能力等。

三、诉讼请求选择的主要思路与技巧

商业形象侵权只是众多人格权侵权的一种具体形态，提起诉讼请求也应该在一般侵权的范畴内进行。商业形象权作为人格权商品化的权利，有精神权利和财产权利的双重属性，又有其自身的特点。商业形象权损害的救济方法分为两种：一种是非财产的方法；一种是财产的方法。

（一）非财产的救济方法

即停止侵害、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等。

上述救济方法对一般的侵害商业形象权的侵权行为都可以适用。

（二）财产的救济方法

对商业形象权的损害赔偿应包括精神损害赔偿(对如亵渎性使用他人形象可能带来的精神痛苦的赔偿) 和未经权利人许可进行商业化利用所造成的物质利益损失赔偿。

物质利益损失是商业形象权相对于一般人格权救济内容的个性特征。具体而言物质利益损失应考虑权利人实际损失（含期待利益的丧失）或侵权人所得的非法利润。在二者可以确定的情形下，权利人有权选择高额标准主张权利；在二者均无法确定的情形下, 可参照权利人的市场价值或对商标侵权及不正当竞争行为的赔偿标准, 视侵权范围、时间, 在一定数额内做出相应的裁量。

在保护商业形象权、制裁侵害形象权的侵权行为中,可以并列列举侵犯一般人格权和商业形象权作为基础的法律关系，救济手段和诉讼请求的内容可以基于不同的侵权内容在法律范畴内尽量扩展，以充分维护当事人的权益。

应当特别重视非法对他人形象进行商业化利用的侵权行为的制裁。这种恶意的行为,不仅侵害了权利人的商业形象利益，而且严重损害了权利人的名誉或荣誉, 应当予以特别的惩罚。对于因此获得的财产利益, 应当完全归属于权利人, 同时,除要求停止侵害、排除妨碍、消除影响、恢复名誉外，还应当予以财产损失的赔偿和精神损害的赔偿, 否则不足以制裁这种侵权行为。

应当注意的是，精神损害赔偿应该与其它诉请一并提起，避免错失主张权利的时机。《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。

四、取证的主要思路与技巧

商业形象侵权取证作为民事诉讼取证技巧的组成部分，有其自身的特征和重点。

（一）证据形式

商业形象侵权是民事侵权的一种，《民事诉讼法》规定的八种证据形式均适用于商业形象侵权。商业形象侵权的主要特征是借助与公众人物、名人明星的知名度和公信力、特殊个体的独特性，增加其商品或服务的知名度、美誉度和影响力，通常将形象运用于商标、商品标识、宣传资料、传播媒体和网络媒体等才能达成其商业利用的目的，因此传播性对于商业形象侵权至关重要。相应的，商业形象侵权的证据表现形式主要为书证（宣传资料）、视听资料、电子数据等。

（二）取证手段

商业形象侵权不是法定的举证责任倒置情形，而是按“谁主张谁举证”的原则，当事人对自己的诉求有完全的举证责任。原告应当对自己所主张的事实提供相应的证据，被告则应当针对原告的诉讼请求和事实理由提供反驳证据。商业形象侵权案件的难题在于侵权证据的固定，尤其对于网络侵权案件，当事人应善用各种取证手段，最大限度维护自身权益。

1、权利人自行取证。

权利人知晓侵权，一定是基于相应的侵权事实和侵权证据。如何将事实用证据固定，具有很强的专业性。比如侵权广告的内容能够通过合理途径搜索查询，若是纸质媒体，可以保留原件；若是视听媒体，可以保存相应的视听资料；若是网络媒体，可以通过搜索引擎搜索，然后记下链接网址，拍摄保存页面内容等；网站侵权的，可以通过工信部的域名备案系统查询登记信息；涉及电子证据的，取证手段更需灵活适用时间戳、网络勘察、公证取证等方式，不要囿于一种取证方式。

2、公证。

公证取证是当事人自行举证的一种，只是利用了公信力强的公证机构固定证据，具有较强的公信力，容易被法院采信。对需核对证据原件，或不易固定、容易修改的电子证据，特别对于网络侵权案，为防止侵权证据被删除或修改，公证取证已成不可或缺的手段。公证取证，要注意公证的合法性和程序的正当性，公证文件本身应当具有的逻辑性和与侵权案件的关联性，除了固定侵权事实，还应对侵权人指向明确。

3、申请人民法院调查取证与证据保全。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定了当事人申请人民法院调查收集证据的条件：(一)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；(二)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；(三)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。对于那些不宜由当事人自行收集或当事人自行调查收集有困难的，权利人可以申请人民法院调查取证。申请人民法院调查取证，应穷尽自行取证的可能性。一般情况下，人民法院会根据举证责任、能力及申请调取的证据与案件的关联性以决定是否同意申请。

《民事诉讼法》规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。鉴于商业形象侵权很多涉及到网络侵权，证据灭失或修改的可能性极大，证据保全是有力的取证手段。证据保全可以在提起诉讼或者申请仲裁前提出申请，也可以在诉讼过程中提出申请，一般的管辖法院是证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院。

4、申请鉴定。

《民事诉讼法》规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。申请鉴定的应注意程序上的合法性：一是鉴定人应具备相应的资格；二是鉴定人由双方当事人协商确定，协商不成的，由人民法院指定。

附：

《商事人格权纠纷律师实务》

编撰说明

2021年7月，由湖北诚昌律师事务所主任陈喻伟律师、北京庞标律师事务所主任庞标律师主编，诚昌所和庞标所向海龙、申斌、庞帅、何险峰、向超群、罗江鄂、刘倩伟、陈喆、徐建、彭静、黄晓荻、胡良燕、张伟、邓力萍等14名律师、湖南金州律师事务所甘元春、李胡欣律师参与编写的《商事人格权纠纷律师实务》一书由法律出版社出版,中国法律图书有限公司在全国正式发行。

自十八届四中全会对编纂民法典作出部署时起，诚昌所和庞标所两个律师团队就高度关注民法典立法动态，合作对商事侵权法开展了历时数年的理论研究，依托于中华全国律师协会民事法律专委会的年会、论坛等平台陆续形成了一批研究成果。2020年5月28日，第十三届全国人大三次会议审议通过《民法典》后，两个律师团队集中精力在法律出版社的指导下完成了本书的编撰出版工作。

《民法典》是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律，是新时代我国社会主义法治建设的重大成果。《民法典》将人格权法独立成编，在世界民事立法中没有先例，在世界民法典立法史上具有重大意义。在“民商合一”、“民行合一”的立法体例下，为契合《民法典》对人格权保护的要求，对“民事人格权”和“商事人格权”在学理上区分研究和在司法实践中区别保护，具有重要的立法与理论研究意义。习近平主席在2020年5月29日以“切实实施民法典”为主题的十九届中央政治局第二十次集体学习中，明确要求加强我国民事法律制度理论研究。

《商事人格权纠纷律师实务》全书分五章，首次提出商事人格权概念，全面梳理了国际国内商事人格权保护的历史源流、发展历程和具体规定，并立足于我国司法实践，结合典型案例，对商业秘密、商业形象、商号和商誉等四大类商事人格权保护律师实务作出分类分析。由于我国尚未对相关商事人格权的定义作出明确规定，相关依据散见于不同的法律、法规和司法解释之中，本书对于学术界在学理上区分研究“民事人格权”和“商事人格权”有参考意义，对于办理相关案件的律师同仁有指引意义。

《商事人格权纠纷律师实务》

序言

第一节民法典与商事人格权 2

第二节律师办理商业秘密侵权案思路与技巧 138

第三节商业秘密权保护立法 149

第三章商业形象侵权与保护

第一节商业形象侵权与保护焦点问题 169

第二节律师办理商业形象侵权案件思路与技巧 206

第三节商业形象权的保护立法 216

第四章商号与相关商事人格权侵权与保护

第一节商号侵权与保护焦点问题 236

第二节律师办理商号侵权案思路与技巧 269

第三节商号权保护立法 279

第五章商誉侵权与保护

第一节商誉侵权与保护焦点问题 291

第二节律师办理商誉侵权案思路与技巧 333

第三节商誉权的保护立法 348

《商事人格权纠纷律师实务》

作者说明

本书由庞标、陈喻伟主编。第一章《总论》，由庞标、陈喻伟负责撰写；第二章《商业秘密侵权》，第一节《商业秘密侵权与保护焦点问题》主要由向海龙、申斌负责撰写，第二节《律师办理商业秘密侵权案思路与技巧》主要由向海龙、庞帅负责撰写，第三节《商业秘密权保护立法》主要由向超群、何险峰负责撰写；第三章《商业形象侵权》，第一节《商业形象侵权与保护焦点问题》主要由向超群、何险峰负责撰写，第二节《律师办理商业形象侵权案件思路与技巧》主要由罗江鄂、刘倩伟负责撰写，第三节《商业形象权的保护立法》主要由陈喆、徐建负责撰写；第四章《商号侵权》，第一节《商号侵权与保护焦点问题》主要由彭静、徐建负责撰写，第二节《律师办理商号侵权案思路与技巧》主要由罗江鄂、黄晓荻负责撰写，第三节《商号保护立法》主要由彭静、徐建撰写；第五章《商誉侵权》，第一节《商誉侵权与保护焦点问题》主要由胡良燕、黄晓荻负责撰写，第二节《律师办理商誉侵权案思路与技巧》主要由胡良燕、庞帅负责撰写，第三节《商誉权的保护立法》主要由陈喆、张伟负责撰写。全书由向超群、邓力萍负责校对。