商号权保护立法

（《商事人格权纠纷律师实务》节选之三十一）

一、商号保护立法现状

（一）我国商号权转让的保护立法

商号权主要包括专有权和使用权两个方面。专有权具有排斥他人使用容易混同的商号的作用；使用权具有防止他人妨碍商主体使用其商号的作用。商号作为一种特殊的财产形式，转让是实现其财产价值的重要形式，转让的合法性得到了各国商法理论和商事立法的普遍肯定。在关于商标、商号的规定方面，《建立世界知识产权组织公约》《保护工业产权巴黎公约》都是把商标、商号和其他各种商业标记都放在一起规定的。在这方面，我们或许可以将这类客体规定为“商业标识，包括商品商标、服务商标、地理标志和商号”。

1、我国加入的商号保护国际条约。

商事交易的国际化特点决定了商号保护方式的国际性，《巴黎公约》是保护企业名称的最主要的一项国际公约，我国于1985年加入该公约。

《巴黎公约》将企业名称表述为“厂商名称”，在公约第1条明确规定把厂商名称与专利、商标等并列为工业产权的保护对象；第2条的国民待遇原则给予外国厂商名称与本国的厂商名称相同的保护；并在第8条中规定:厂商名称应该在本联盟一切国家内受保护，没有申请或注册义务，也不论其是否为商标的一部分。《巴黎公约》也从反不正当竞争的角度对企业名称进行保护和规范。如第10条之二规定:本联盟国家有义务对各该国国民保证给予制止不正当竞争的有效保护，凡在工商业事物中违反诚实的习惯做法的竞争行为构成不正当竞争的行为。另外，《与贸易有关的知识产权协议》等对企业名称的保护也予以规定。

1、我国商号权转让立法现状。

在我国，对于商号权的保护没有专门的法律，对商号转让的具体法律模式的选择也较为模糊。《民法典》生效前，可以适用的法律主要包括《民法通则》《公司法》《企业法人登记管理条例》及《企业名称登记管理规定》等。《民法通则》和1991年颁布的《企业名称登记管理规定》都规定商号可以转让，但一般要求与商事企业的一部分转让，这“一部分”的概念在法律上颇不明确，此外商号是否可以因企业营业废止而转让，法律规定也不明确。《民法总则》和《民法典》没有明确列举“商号”或者企业字号，不能说不是一个缺陷。立法中存在的主要问题如下：

①因商号转让引发的债权债务混同。商号本身具有识别商事主体的人格权的作用，商事主体从事商事活动都是以商号为标志的。商事主体在与其他主体发生债权债务关系时，都是以其商号为识别性标志来参与其中的。我国对于商号转让后企业的债权债务关系并没有明确的程序或实体规定，极易引起商号前后使用主体之间债权债务关系的混同，给其他债权人的利益造成侵害。

②商号转让与商号出借的混同。商号出借的现象在我国的现实生活中普遍存在的，如企业连锁经营、加盟等。商号转让与商号出借的关键区别在于，商号转让的效力是出让人丧失商号权，受让人成为该商号权的主体，商号出借的效力是借用人取得对出借人商号的使用权，出借人仍然保留商号的使用权，商号转让后，原商号所有人负有竞业禁止的义务。而商号出借后，原商号所有人仍然可以继续使用其商号进行业务活动。我国对商号出借的规定并不明确，因而在商号转让与商号出借的问题上很容易造成相互混同的现象，从而引起相互之间的责任纠纷。

③企业解散破产时商号权转让的问题。根据《企业名称登记管理规定》的要求，企业名称在该企业被注销后一年内、被撤销及吊销后三年不得被核准使用。依照此规定，在我国商事主体解散、破产时商号权是无法转让的。然而，既然商号权属于财产权的范畴，在商事主体破产、解散时，只要有商号权转让的需求，该商号权仍然具有价值。它也是商事主体财产权的一部分。如果禁止它在解散、破产清算时单独转让，则剥夺了商事主体该项财产权实现的途径，这对于商号权利人来说是不公平的。

④商号随企业部分转让存在的问题。《企业名称登记管理规定》第23条规定企业名称可随企业或企业的一部分转让。“可以”意味着企业名称也可以单独转让。“随企业的一部分转让”如何解释，企业的一部分究竟指哪一部分，是指企业的主要财产或是任意一部分都可以，都需要法律上进一步明确规定。

（二）我国商号许可使用保护立法

1、没有制定专门的商事名称法。

目前我国还没有制定专门的商事名称法，有关商号的规定和制度散见于民法以及各种行政法规和部门规章中，例如在普通法方面，对企业名称在《民法通则》《公司法》中作了一般而又简单规定；在特别法方面，我国制定了《企业名称登记管理规定》《企业法人法定代表人登记管理规定》《个人独资企业登记管理办法》《合伙企业登记管理办法》《公司登记管理条例》等等；在竞争法方面，《反不正当竞争法》《产品质量法》《消费者权益保护法》中也有相应规定。这些法律法规，从不同角度、方面构成了我国现阶段商号保护的法律制度体系，并且在一定程度上维护了上市主体的合法权益、降低了商事行为中的交易风险、稳定了商事行为的秩序，但是应该看到在市场经济深入发展、社会结构深刻变革的社会转型期，这对原有的商事法律体系构成了巨大挑战。

《民法典》生效前商标许可的主要立法包括：《公司法》对可用于出资的财产做了开放性规定，股东可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。《民法通则》规定，企业法人有权使用、依法转让自己的名称。《公司登记管理条例》规定，商号未被列入禁止出资的范围。《企业名称登记管理规定》规定，企业名称可以随企业或者企业的一部分一并转让；企业只准使用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似；申请登记注册的企业名称，与其他因被撤销、或吊销营业执照而注销未满三年的名称相同或相近，或因其他原因办理注销登记未满一年的相同或相近的，登记主管机关不予核准；如果商号的与字号的用词一致，在同一行政区域内处于同一行业的，则在名称核准与注册环节存在障碍，如不在一个区域，则商号转让不存在法律上的障碍。

2、当前立法环境下商号许可使用的问题：

①在特许人登记注册的同一行政区域内，同行业的企业名称不能相同或者近似，因此特许人无法授权被特许人使用与其相同的商号。

②因为法律只保护商号的区域性注册，不同区域可能会有相当多的相同商号存在，因此特许人准备跨区域进行商号的许可使用时，如果当地已经有相同的商号存在，则商号的许可使用将无法进行。

③即使特许人登记注册的区域之外的区域尚没有相同的商号存在，特许人也只能授权当地的一家被特许人使用特许人的商号，其他被特许人仍旧无法使用特许人商号。

（三）商号权与其它商事人格权交叉的立法规定

1、商号权与商标相关的立法现状。

《民法典》生效前，我国保护商标的相关法律法规以及司法解释主要包括《商标法》《商标法实施条例》《驰名商标认定和保护规定》《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等。

涉及到如何解决商标与商号的权利冲突的法律文件则主要适用《反不正当竞争法》和《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》。从已经建立的相关立法体系与司法解释保护体系来看，对商标权的保护明显强于对商号权的保护。

2、商号权与网络域名相关的立法现状。

域名作为企业在电子空间的标志，具有唯一性、专有性、识别性、无形性、全球性和稀缺性等特性，一般来讲域名和商号都以注册或登记为前提。域名和商标、商号一样具有识别功能，都能起到便于消费者识别企业、扩大企业网上市场知名度并最终增加市场份额和利润的作用。因此它应属于识别性标志权，是新技术条件下知识产权的新兴客体。

域名与商号的冲突形式分为两个时期：2000年以前不存在中文域名，冲突的主要表现为恶意以拼音字母形式抢注他人的商号或以同音的汉字将他人的域名申请登记为商号。如有人欲将知名企业联想集团的商号“联想”的拼音字母“lianxiang”作为域名申请登记就属前一情形；而大多数域名都有其响亮的中文名字，如有人欲将“雅虎”申请作为自己的商号属后一情形。按照信息产业部《关于互联网中文域名管理的规定》（2000年第1048号文件），中国互联网络信息中心（CNNIC）于2000年初开通中文域名试验系统并提供注册服务。2000年11月7日，中国互联网络信息中心（CNNIC）开始正式提供中文域名注册服务。11月10日，全球最大的域名注册机构美国NSI正式开始中文域名注册服务。域名与包括商号在内的其他商业标志类的知识产权的直接冲突由此产生。

我国域名商号权利冲突解决的主要法规和司法解释包括：国务院信息化工作领导小组办公室《中国互联网络域名注册暂行管理办法》；2000年11月1日中国互联网络信息中心颁布的《中文域名争议解决办法(试行)》；2001年7月17日,《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》颁布并实施。另外，北京市高级人民法院颁布的《关于审理因域名注册使用而引起的知识产权民事纠纷案件的若干指导意见》主要参考了ICANN及美国的法律，具有鲜明的时代特性。

附：

《商事人格权纠纷律师实务》

编撰说明

2021年7月，由湖北诚昌律师事务所主任陈喻伟律师、北京庞标律师事务所主任庞标律师主编，诚昌所和庞标所向海龙、申斌、庞帅、何险峰、向超群、罗江鄂、刘倩伟、陈喆、徐建、彭静、黄晓荻、胡良燕、张伟、邓力萍等14名律师、湖南金州律师事务所甘元春、李胡欣律师参与编写的《商事人格权纠纷律师实务》一书由法律出版社出版,中国法律图书有限公司在全国正式发行。

自十八届四中全会对编纂民法典作出部署时起，诚昌所和庞标所两个律师团队就高度关注民法典立法动态，合作对商事侵权法开展了历时数年的理论研究，依托于中华全国律师协会民事法律专委会的年会、论坛等平台陆续形成了一批研究成果。2020年5月28日，第十三届全国人大三次会议审议通过《民法典》后，两个律师团队集中精力在法律出版社的指导下完成了本书的编撰出版工作。

《民法典》是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律，是新时代我国社会主义法治建设的重大成果。《民法典》将人格权法独立成编，在世界民事立法中没有先例，在世界民法典立法史上具有重大意义。在“民商合一”、“民行合一”的立法体例下，为契合《民法典》对人格权保护的要求，对“民事人格权”和“商事人格权”在学理上区分研究和在司法实践中区别保护，具有重要的立法与理论研究意义。习近平主席在2020年5月29日以“切实实施民法典”为主题的十九届中央政治局第二十次集体学习中，明确要求加强我国民事法律制度理论研究。

《商事人格权纠纷律师实务》全书分五章，首次提出商事人格权概念，全面梳理了国际国内商事人格权保护的历史源流、发展历程和具体规定，并立足于我国司法实践，结合典型案例，对商业秘密、商业形象、商号和商誉等四大类商事人格权保护律师实务作出分类分析。由于我国尚未对相关商事人格权的定义作出明确规定，相关依据散见于不同的法律、法规和司法解释之中，本书对于学术界在学理上区分研究“民事人格权”和“商事人格权”有参考意义，对于办理相关案件的律师同仁有指引意义。

《商事人格权纠纷律师实务》

序言

第一节民法典与商事人格权 2

第二节律师办理商业秘密侵权案思路与技巧 138

第三节商业秘密权保护立法 149

第三章商业形象侵权与保护

第一节商业形象侵权与保护焦点问题 169

第二节律师办理商业形象侵权案件思路与技巧 206

第三节商业形象权的保护立法 216

第四章商号与相关商事人格权侵权与保护

第一节商号侵权与保护焦点问题 236

第二节律师办理商号侵权案思路与技巧 269

第三节商号权保护立法 279

第五章商誉侵权与保护

第一节商誉侵权与保护焦点问题 291

第二节律师办理商誉侵权案思路与技巧 333

第三节商誉权的保护立法 348

《商事人格权纠纷律师实务》

作者说明

本书由庞标、陈喻伟主编。第一章《总论》，由庞标、陈喻伟负责撰写；第二章《商业秘密侵权》，第一节《商业秘密侵权与保护焦点问题》主要由向海龙、申斌负责撰写，第二节《律师办理商业秘密侵权案思路与技巧》主要由向海龙、庞帅负责撰写，第三节《商业秘密权保护立法》主要由向超群、何险峰负责撰写；第三章《商业形象侵权》，第一节《商业形象侵权与保护焦点问题》主要由向超群、何险峰负责撰写，第二节《律师办理商业形象侵权案件思路与技巧》主要由罗江鄂、刘倩伟负责撰写，第三节《商业形象权的保护立法》主要由陈喆、徐建负责撰写；第四章《商号侵权》，第一节《商号侵权与保护焦点问题》主要由彭静、徐建负责撰写，第二节《律师办理商号侵权案思路与技巧》主要由罗江鄂、黄晓荻负责撰写，第三节《商号保护立法》主要由彭静、徐建撰写；第五章《商誉侵权》，第一节《商誉侵权与保护焦点问题》主要由胡良燕、黄晓荻负责撰写，第二节《律师办理商誉侵权案思路与技巧》主要由胡良燕、庞帅负责撰写，第三节《商誉权的保护立法》主要由陈喆、张伟负责撰写。全书由向超群、邓力萍负责校对。