商誉侵权与保护七大焦点问题（五）

（《商事人格权纠纷律师实务》节选之三十八）

五、如何认定网络商誉侵权与不正当竞争行为

（一）典型案例分析

关键词：互联网商誉侵权不正当竞争

典型案例：成都每日经济新闻报社有限公司等与北京奇虎科技有限公司等名誉权纠纷案（裁判文书索引：上海市第一中级人民法院【2014】沪一中民四【商】终字第 2186 号“成都每日经济新闻报社有限公司等与北京奇虎科技有限公司等名誉权纠纷案民事判决书”）。

实务要点：关于赔偿损失的金额确定，依据相关司法解释的规定，因名誉权受到侵害使生产、经营、销售遭受损失予以赔偿的范围和数额，可以按照确因侵权而造成客户退货、解除合同等损失程度来适当确定。

案情简介：2013年2月26日，《每日经济新闻》第1996期第1-5版颁布以《360黑匣子之谜——奇虎360“癌”性基因大揭秘》为主题的涉案报道，该报道分为技术篇与商业篇，其中技术篇包括《360：互联网的癌细胞》、《360产品内藏黑匣子：工蜂般盗取个人隐私信息》、《360后门秘道：“上帝之手”，抑或“恶魔之手”？》3篇专题报道，商业篇包括《360：互联网的“一枝黄花”》、《360生意经：圈地运动与癌性扩张》、《360制胜“秘籍”：神秘的V3升级机制》、《360产品频遭卸载令背后：个人隐私自卫意识在觉醒》4篇专题报道。涉案报道在开篇综述中以2013年2月25日奇虎360所有APP产品被苹果全面下架为引，称“360的CFO亲赴美国‘负荆请罪’”，并引用知情人士言论称“国家版权局内部已讨论确定，360搜索引擎严重违反Robots国际规则，目前正在拟定相关处罚决定，近期将在行政处罚会议上责令360停止侵权，进行整改。”用“记者经过数月调查，并在微博名人‘独立调查员’等一批程序‘猿’的帮助下，揭开了360的层层内幕”这一确定性口吻，主要陈述了如下内容：“360的成功，更重要的在于其‘创新型破坏’：破坏才是目标。通过破坏，打破既有规则，从中获得市场与利益。而这一破坏的基础，便是对互联网世界最基本的准则——最小特权原则的践踏。”“360发家于‘360安全卫士’、‘360安全浏览器’，而这两款产品甫一面市，便携带了这家公司的癌性基因：以违反‘最小特权原则’为基石而构建”。“《每日经济新闻》记者第一次查清，360是如何在其庞大的以安全著称的‘安全卫士’、‘安全浏览器’软件中，植入非法程序，并通过该非法程序中的‘后门机制’与360云端配合，形成全球独一无二的秘密内部机制。”“当360要发动一场讨伐竞品的战争时，其便启动‘V3机制’——通过‘安全卫士’、‘安全浏览器’，在用户电脑中私自卸载竞争对手的产品，私自安装自己要推广的产品，从而以最便捷的方式一举占领市场。”“在这场看不见的战争中，360表现出两个粗暴：粗暴侵犯网民的合法权益（隐私权、知情权、同意权）、粗暴侵犯同行的基本权益，肆无忌惮地破坏行业规则，从而实现其‘一枝黄花’式的疯狂成长。”“360现象，不仅对行业有巨大的破坏性，对互联网秩序产生严重的破坏力，更是对整个社会产生‘癌性浸润’。”

上述事实，由《每日经济新闻》2013年2月26日第1996期报纸、2013年2月26日每经网首页截图及（2013）京方圆内经证字第02772号《公证书》等证据证明。

2013年2月26日涉案报道刊发后，先后被新浪网的财经和科技版块、搜狐网的新闻版块、中青在线网的法治新闻版块等网络媒体转载。上述事实，有当事人陈述、关于涉案侵权报道被广泛传播的情况说明及相应的网页截图等证据证明。

人民法院主要观点：

本案二审争议焦点在于每经公司、经闻公司刊发并登载的涉案报道对于奇虎公司、奇智公司的名誉权是否构成侵害以及基于该侵权行为应当承担的民事责任。

纵观数篇报道文章的内容，可以确定上述报道文字引用普遍存在尖锐苛刻、个别存在使用侮辱性语言的现象，已经超出了新闻媒体正常行使批评监督的界限，依法已经构成对奇虎公司、奇智公司名誉权的侵害。至于上述报道的内容实质是否亦构成严重失实，因涉及的相关技术问题尚无明确结果，同时亦非本案审理的范畴，故本院不作定论。每经公司、经闻公司因侵权而产生的民事责任，可依据《侵权责任法》第十五条规定的方式予以承担。关于赔偿损失的金额确定，依据相关司法解释的规定，因名誉权受到侵害使生产、经营、销售遭受损失予以赔偿的范围和数额，可以按照确因侵权而造成客户退货、解除合同等损失程度来适当确定。本案中，每经公司、经闻公司属财经类颇具影响力的新闻媒介，而奇虎公司、奇智公司又系网络信息安全领域的知名企业，前者的大幅报道势必对于后者的经营、商誉等构成影响，虽然损失难以完全举证证实，但原审法院结合六点因素综合考量损失的确定，兼顾惩罚和补偿，亦具有合理性，故人民法院予以支持。每经公司、经闻公司的上诉事由，因缺乏必要的事实与法律依据，人民法院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条及第一百一十八条之规定，判决驳回上诉，维持原判。

（二）律师分析

1、网络商誉侵权的处理原则：

《侵权责任法》虽然未将商誉作为一项独立的权益单列，但专门规定了关于在互联网侵权问题：网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

2、网络商誉侵权与不正当竞争行为认定原则：

①违反诚实信用原则。《反不正当竞争法》关于“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。”的规定，同样适用于互联网市场领域。要判断是否构成不正当竞争，关键在于厘清当事人的行为是否违反了诚实信用原则和互联网业界公认的商业道德，并损害了竞争对手的合法权益。

②不正当竞争的主观恶意。经营者针对特定或者特定类型的竞争对手的原软件，专门开发针对性软件，破坏了特定或者特定类型的竞争对手合法运行的软件及其服务的安全性、完整性，使特定或者特定类型的竞争对手丧失合法增值业务的交易机会及广告、游戏等收入，偏离了安全软件的技术目的和经营目的，主观上具有恶意，构成不正当竞争。

③故意或者过失的捏造、散布虚伪事实。经营者针对特定或者特定类型的竞争对手，故意或者过失的捏造、散布虚伪事实，损害特定或者特定类型的商业信誉和商品声誉的，构成商业诋毁。这里“虚伪事实”包括片面陈述真实的事实而容易引人误解的事实。该评价无论是整体评价还是就特定问题做评价（如被告所说只是对软件运行状态做评价），只要在对产品进行评价时陈述虚假或者引人误解的事实的，就有可能构成商业诋毁。

④以针对性技术方式诋毁、嵌入、依附实施不正当竞争。经营者以保护用户利益为名，推出针对性软件，诋毁特定或者特定类型的原软件的性能，鼓励和诱导用户删特定或者特定类型的原软件中的增值业务插件、屏蔽特定或者特定类型的客户广告，其主要目的是将自己的产品和服务嵌入竞争对手的原软件界面，依附特定或者特定类型的原软件庞大的用户资源推销自己的产品，拓展软件及服务的用户，构成不正当竞争。

附：

《商事人格权纠纷律师实务》

编撰说明

2021年7月，由湖北诚昌律师事务所主任陈喻伟律师、北京庞标律师事务所主任庞标律师主编，诚昌所和庞标所向海龙、申斌、庞帅、何险峰、向超群、罗江鄂、刘倩伟、陈喆、徐建、彭静、黄晓荻、胡良燕、张伟、邓力萍等14名律师、湖南金州律师事务所甘元春、李胡欣律师参与编写的《商事人格权纠纷律师实务》一书由法律出版社出版,中国法律图书有限公司在全国正式发行。

自十八届四中全会对编纂民法典作出部署时起，诚昌所和庞标所两个律师团队就高度关注民法典立法动态，合作对商事侵权法开展了历时数年的理论研究，依托于中华全国律师协会民事法律专委会的年会、论坛等平台陆续形成了一批研究成果。2020年5月28日，第十三届全国人大三次会议审议通过《民法典》后，两个律师团队集中精力在法律出版社的指导下完成了本书的编撰出版工作。

《民法典》是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律，是新时代我国社会主义法治建设的重大成果。《民法典》将人格权法独立成编，在世界民事立法中没有先例，在世界民法典立法史上具有重大意义。在“民商合一”、“民行合一”的立法体例下，为契合《民法典》对人格权保护的要求，对“民事人格权”和“商事人格权”在学理上区分研究和在司法实践中区别保护，具有重要的立法与理论研究意义。习近平主席在2020年5月29日以“切实实施民法典”为主题的十九届中央政治局第二十次集体学习中，明确要求加强我国民事法律制度理论研究。

《商事人格权纠纷律师实务》全书分五章，首次提出商事人格权概念，全面梳理了国际国内商事人格权保护的历史源流、发展历程和具体规定，并立足于我国司法实践，结合典型案例，对商业秘密、商业形象、商号和商誉等四大类商事人格权保护律师实务作出分类分析。由于我国尚未对相关商事人格权的定义作出明确规定，相关依据散见于不同的法律、法规和司法解释之中，本书对于学术界在学理上区分研究“民事人格权”和“商事人格权”有参考意义，对于办理相关案件的律师同仁有指引意义。

《商事人格权纠纷律师实务》

序言

第一节民法典与商事人格权 2

第二节律师办理商业秘密侵权案思路与技巧 138

第三节商业秘密权保护立法 149

第三章商业形象侵权与保护

第一节商业形象侵权与保护焦点问题 169

第二节律师办理商业形象侵权案件思路与技巧 206

第三节商业形象权的保护立法 216

第四章商号与相关商事人格权侵权与保护

第一节商号侵权与保护焦点问题 236

第二节律师办理商号侵权案思路与技巧 269

第三节商号权保护立法 279

第五章商誉侵权与保护

第一节商誉侵权与保护焦点问题 291

第二节律师办理商誉侵权案思路与技巧 333

第三节商誉权的保护立法 348

《商事人格权纠纷律师实务》

作者说明

本书由庞标、陈喻伟主编。第一章《总论》，由庞标、陈喻伟负责撰写；第二章《商业秘密侵权》，第一节《商业秘密侵权与保护焦点问题》主要由向海龙、申斌负责撰写，第二节《律师办理商业秘密侵权案思路与技巧》主要由向海龙、庞帅负责撰写，第三节《商业秘密权保护立法》主要由向超群、何险峰负责撰写；第三章《商业形象侵权》，第一节《商业形象侵权与保护焦点问题》主要由向超群、何险峰负责撰写，第二节《律师办理商业形象侵权案件思路与技巧》主要由罗江鄂、刘倩伟负责撰写，第三节《商业形象权的保护立法》主要由陈喆、徐建负责撰写；第四章《商号侵权》，第一节《商号侵权与保护焦点问题》主要由彭静、徐建负责撰写，第二节《律师办理商号侵权案思路与技巧》主要由罗江鄂、黄晓荻负责撰写，第三节《商号保护立法》主要由彭静、徐建撰写；第五章《商誉侵权》，第一节《商誉侵权与保护焦点问题》主要由胡良燕、黄晓荻负责撰写，第二节《律师办理商誉侵权案思路与技巧》主要由胡良燕、庞帅负责撰写，第三节《商誉权的保护立法》主要由陈喆、张伟负责撰写。全书由向超群、邓力萍负责校对。