商誉权的保护立法

（《商事人格权纠纷律师实务》节选之四十三）

纵观世界各国对商誉权的民事法律保护，基本可分为从市场竞争法、从知识产权法和从人格权法三个角度开展。从立法角度来看, 包括商誉权在内的任意一项民事权利的法律保护都可分为直接保护和间接保护两种形式。直接保护, 即制定专门的单行商誉法来对商誉权进行全面的直接保护；间接保护, 即援引分散在各个部门法中的有关法律条款来对商誉权进行的保护。无论是从市场竞争法、从知识产权法，还是从人格权法角度保护商誉权，如果该部门法的立法目的并不是以保护商誉权为主, 一般只涉及到保护商誉权的有关方面, 只能称为间接保护。

一、商誉权保护的国外立法

英国，在1901年的国内税收专员诉穆勒一案中, 法院将商誉称之为“形成习惯的吸引人的力量”，抑或“企业的良好名声、声誉和往来关系带来的惠益和优势”，首次明确承认商誉的无形财产属性。此后, 英国判例创设了各种不同形态之诉讼以对抗商品假冒、损害竞争对手利益的行为, 其中一些特别程序即是针对诽谤或损害他人商誉的行为而设定的。至20 世纪末, 英国法院通过仿冒诉讼来保护商誉权。1990 年英国最高法院在瑞克特·克尔曼有限责任公司诉保尔顿股份公司及其他侵权者一案中确立了仿冒他人商品、侵害商誉权的民事责任原则。判例认为, 有关仿冒诉讼的救济不但包括侵犯商标权、名誉权, 亦应包括仿冒他人商品侵犯商誉权的行为。法院还认为, 提起侵犯商誉权之诉有两个条件：其一是商誉权人必须在受诉法院具有管辖权的地区建立起了商誉；其二是这种商誉必须与特定的企业的产品相联系, 而且必须通过产品的明显特征表现出来。美国在1886 年孟德维诉哈德门案即是涉及商誉权的一个典型判例。美国法院认为, 该案所涉的技术专家如医师、律师等享有的商誉, 来之于其个人技巧与道德, 并无转让之可能, 且将因其个人身亡而与其俱灭。

大陆法系国家的民法典较少有对商誉权保护的明确规定，多数国家采用市场竞争法、反正当竞争法来保护商誉权。在一些大陆法系国家的侵权法中, 关于法人名誉权的规范隐含着有关商誉权的内容, 即商誉权的保护适用一般人格权制度的规定。适用市场竞争法保护商誉权一般有两个特点：承认商誉包含有财产利益, 但并未完全接受其财产权理论；侵权人与受害人系竞争对手, 形成竞争关系。1994 年俄罗斯联邦民法典第8 章规定了公民与法人的商业信誉不受侵害, 受害人有权通过法院要求对损害其商业信誉的信息进行辟谣, 并有权要求赔偿由于这种信息的传播而受到的损失和精神损害。但是, 俄罗斯联邦民法典强调商业信誉与名誉、尊严等都属于非物质利益，有关商业信誉的权利仍为一种人格权。德国反不正当竞争法第15 条在题为“商业诽谤”条目中规定：“对他人的营利业务、企业主或领导人本人、他人的商品或工业给付恶意主张或传播构成损害商事企业的违背真实的事实者, 应被科以最高为1 年之徒刑或罚款”。日本防止不正当竞争法第1 条第6 款也规定了陈述虚假事实、妨害有竞争关系的他人在营业上的信用, 或者散布这种虚假事实的行为。

从国际公约的主要立法精神来看, 归属于知识产权范畴的反不正当竞争权主要是一种禁止权, 即是排除他人不正当损害竞争对手的行为的一种权利。作为不正当竞争行为的侵权对象的商誉权, 应是具有财产权性质的民事权利, 因此立法者主张给予类似物权的保护。《保护工业产权巴黎公约》1967 年斯德哥尔摩文本第10 条之2 列举了三种特别应予以禁止的行为, 包括“在经营商业中, 具有损害竞争者的营业所、商品或工商业活动商誉性质的虚伪说法”。1967 年签订的《成立世界知识产权组织公约》明确规定知识产权包括制止不正当竞争的权利。1993 年世界知识产权组织制定的《对反不正当竞争的保护示范法草案》第5 条以巴黎公约的相关条款为依据，规定了诋毁商誉的不正当竞争行为：凡在工商活动中损害或可能损害他人企业或其活动，尤其是对该企业提供的产品或服务的信誉的虚伪或不正当的说法, 应构成不正当竞争行为。与商业混淆行为一样, 这种损害商誉的做法可以出现在比较广告之中、产品促销活动之中, 也可以发生在工商活动中。但是与混淆行为不同的是，典型的误导混淆行为是关于某人自己产品或服务的说法，为使消费者对自己的产品或服务产生虚伪的印象，而并不直接针对竞争对手。损害商誉的行为则是直接针对竞争对手的产品或服务或其他工商业活动。

一、我国商誉权保护立法现状

（一）我国关于商誉权保护的国际条约与立法

1、法律。

我国曾于1954年、1962年、1979年和2001年先后4次启动民法典制定工作。1979年第三次启动，由于刚刚进入改革开放新时期，制定一部完备的民法典条件还不具备，因此，按照“成熟一个通过一个”的工作思路，全国人大及其常委会分别于1986年审议通过了《民法通则》，1993年通过《反不正当竞争法》，2007年通过《反垄断法》，2009年通过《侵权责任法》，2010年通过《涉外民事关系法律适用法》等单行法，2017年通过了《民法总则》。其间通过的《商标法》等知识产权法和《产品质量法》《广告法》等法律法规中有保护商誉权的有关规定。2020年通过的《民法典》，在人格权编的第五章名誉权和荣誉权中，涵盖了大部分商誉权保护的范畴。

首次以法律形式确定企业法人信誉的是《民法通则》。该法第5 章“人身权”一节中专门规定了法人名誉权、荣誉权，并将上述权利归类于非财产权。1993年实施的《反不正当竞争法》规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实, 损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。这一规定为我国保护商誉权, 制裁侵害商誉的不正当竞争行为提供了直接的法律依据。《企业所得税法》规定，在计算应纳税所得额时，企业按照规定计算的无形资产摊销费用，准予扣除。但包括“自创商誉”在内的四种无形资产不得计算摊销费用扣除。《侵权责任法》的通过和实施，标志着我国民商事法律体系得到进一步完善，标志着民事侵权专门法的最终诞生。该法规定，本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。《民法总则》规定，民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系；民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯；法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利。第一百二十三条规定，知识产权的客体包括：（一）作品；（二）发明、实用新型、外观设计；（三）商标；（四）地理标志；（五）商业秘密；（六）集成电路布图设计；（七）植物新品种；（八）法律规定的其他客体。

2018年1月1日正式实施的《反不正当竞争法》主要修正内容括：对不正当竞争行为的界定、对混淆商品来源的不正当竞争行为作了禁止性规定、对商业贿赂对象的界定、对于遏制电子商务领域虚假宣传的条款进行充实完善等。

另外，自上世纪八十年代末互联网兴起以来，我国陆续出台了《互联网信息服务管理办法》等众多互联网管理的行政法规、部门规章和规范性文件。2000年12月28日，第九届全国人大常委会第十九次会议审议通过《关于维护互联网安全的决定》。2010年2月26日，第十一届全国人大常委会第十三次会议审议修正《著作权法》，将发生在互联网环境下包括商誉侵权问题在内的不正当竞争问题也纳入了监管范畴。

2、我国参加的国际条约。

在我国，商誉权首先是通过国际间的双边条约加以确认的。1982 年我国与瑞典签订的《关于互相保护投资的协定》规定，“投资”应包括缔约的一方投资者在缔约的另一方境内，依照法律和规章用于投资的各种形式的资产,尤其是版权、工业产权、工艺流程、商号和商誉。1984年我国与法国签订的《关于互相鼓励和保护投资的协定》, 对投资范围的解释亦将商誉包括在内。

2、行政法规、部门规章和规范性文件。

1991年11月16日，国务院颁布《国有资产评估管理办法》规定，对占有单位的无形资产，区别下列情况评定重估价值。(一)外购的无形资产，根据购入成本及该项资产具有的获利能力；(二)自创或者自身拥有的无形资产，根据其形成时所需实际成本及该项资产具有的获利能力；(三)自创或者自身拥有的未单独计算成本的无形资产，根据该项资产具有的获利能力。1992年5月23日，财政部与国家体制改革委员会联合颁布的《股份制试点企业会计制度》规定，无形资产包括专利权、商标权、专有技术、土地使用权、商誉等。同年，财政部颁布的《企业会计准则》和《企业财务通则》两个规范性文件都规定，无形资产是指企业长期使用, 但是没有实物形态的资产, 包括专利权、商标权、著作权、土地使用权、非专利技术、商誉等。上述规定说明, 商誉权与著作权、专利权、商标权等知识产权一样, 是企业财产的重要组成部分, 可以单独地进行资产评估并以确定其资产价值。

国务院1994年6月24日制订，2005年12月18日、2014年2月19日、2016年2月6日三次修正的《公司登记管理条例》规定，股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。2015年9月2日国家工商行政管理总局《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》规定：禁止采用下列不正当手段进行促销活动：采用虚构交易、成交量或者虚假用户评价等不正当方式虚抬商誉，损害消费者和其他经营者合法权益。上述规定说明, 财税和市场监管部门已将商誉作为一项独立并与其它无形财产并列的财产纳入监管。

4、我国关于商誉权保护的司法解释与案例指导司法实践。

①司法解释。根据《立法法》和1981年6月全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》的规定，最高人民法院和最高人民检察院有权根据法律赋予的职权，对审判和检察工作中具体应用法律作出具有普遍司法效力的解释。最高人民法院由此形成了内容极为丰富、涉及面十分广泛的司法解释系统。大量司法解释不仅填补了严重存在的法律漏洞，而且为法官裁判案件提供了更为具体、明确的规则依据。其中，1998年7月14日《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》、2001年2月26日《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、2003年12月26日《最高人民法院关于审理精神损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、2006年12月30日《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》、2010年6月30日《最高人民法院关于适用<侵权责任法>若干问题的通知》、2014年6月23日《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》等司法解释都对审理商誉权纠纷发挥了举足轻重的作用。

②案例指导。为了贯彻落实中央关于建立案例指导制度的司法改革举措，最高人民法院于2010年11月26日印发了《关于案例指导工作的规定》，开始实施案例指导工作。截止2017年3月9日，共颁布了16批87个指导性案例。其中，最高人民法院关于奇虎公司、奇智公司与腾讯公司、深圳市腾讯公司不正当竞争纠纷案等商誉侵权典型案例对审理商誉权纠纷起到了重要指引作用。

（二）我国商誉权的法律保护的特征

1、我国对商誉权的保护仍依托“法人名誉权”。

《企业所得税法》和有关部委的法律、行政法规和规范性文件，从资产或产权的角度肯定了商誉权的财产性质和地位。但是，作为被法律、行政法规和规范性文件确认的一项独立无形财产权，目前仍没有一部法律对商誉权的法律概念和属性作出明确定位。

《民法通则》仅规定保护法人名誉权，导致实践中只能以“法人名誉权”保护法人商誉权，混淆了名誉和商誉不同的法律属性。《民法总则》也未将商誉权整体纳入知识产权保护范畴。法律层面目前仍未将商誉权作为一项独立的权益加以保护。我们对照最高人民法院公报颁布的1985年至2010年全部522起民商事审判案例可以发现，人民法院在早期审判实践中，也是根据《民法通则》的规定，确认“企业的名誉权受国家法律保护。”《商标法》等知识产权法立足于保护商标、专利、著作等商誉的载体，《反不正当竞争法》立足于规制竞争主体之间的不正当竞争行为，均未直接保护商誉权。各单行法律对商誉权的保护均采取间接保护的方式, 即对侵害商誉的行为, 或确认为侵害法人人格权的行为, 或视为不正当竞争的行为。间接保护方式不是完备的独立的权利保护制度。

2、《民法典》生效后，需要对《反不正当竞争法》作出适应性修正。

《反不正当竞争法》将经营者以诋毁等方式侵害竞争对手商业信誉、商品声誉的行为定性为商誉侵权行为，但是对经营者之外的其他主体侵害商誉的行为并未予以规定，因而仍需民事法律有关名誉权的规定进行处理。这就可能导致当一个企业的商誉被非竞争对手侵害时，其所侵害的是名誉权，被其竞争对手侵害时，其所侵害的是商誉权。在认定一个案件是商誉权纠纷还是名誉权纠纷时，必须先查明侵权人的身份。这是因为商业诋毁所侵害的客体是双重的：即商誉和竞争秩序。而《反不正当竞争法》在维护权利主体的商业信誉和商品声誉不受侵犯的同时，更侧重于维护公平的市场竞争秩序，只是禁止侵害商誉权的行为，而不能直接明确商誉权的权利属性或权利类型。而实践中，并不是所有的商誉权侵权主体都是竞争主体，例如媒体的不实披露行为，可能构成商誉权的侵犯，但该种侵权不能通过《反不正当竞争法》得到保护。

在2002年12 月23 日提请全国人大常委会进行初次审议的《民法(草案) 》中，“人格权”的第四编中规定了法人的名誉权与信用权, 并且就“信用权”作了较为详细的规定。草案首次在立法层面明确将商主体名誉权与信用权作为并列性人格权，而《民法总则》没有直接采用该成果。

《民法典》人格权编第五章规定了民事主体享有名誉权，任何组织或者个人不得以侮辱、诽谤等方式侵害他人的名誉权，名誉是对民事主体的品德、声望、才能、信用等的社会评价，受害方可采取的救济措施以及对是否承担民事责任进行了界定。同时规定，征信机构对民事主体评价不当或有误对商誉产生重大影响时，民事主体可以提出异议并请求采取更正、删除等必要措施。征信机构必须及时核查，经核查属实的，应当及时采取必要措施。当民法和《反不正当竞争法》对商誉权保护侧重不同时，必然导致同样的一份权利，被不同的主体侵犯时，得到的保护却不相同。

《民法典》生效后，需要一方面通过司法解释和司法实践解决这一矛盾。同时，在全国人大启动的《反不正当竞争法》修正中，应当充分注意到这一矛盾，对商誉权法律属性作出立法上的确认，以完整保护商誉权的全部价值。

附：

《商事人格权纠纷律师实务》

编撰说明

2021年7月，由湖北诚昌律师事务所主任陈喻伟律师、北京庞标律师事务所主任庞标律师主编，诚昌所和庞标所向海龙、申斌、庞帅、何险峰、向超群、罗江鄂、刘倩伟、陈喆、徐建、彭静、黄晓荻、胡良燕、张伟、邓力萍等14名律师、湖南金州律师事务所甘元春、李胡欣律师参与编写的《商事人格权纠纷律师实务》一书由法律出版社出版,中国法律图书有限公司在全国正式发行。

自十八届四中全会对编纂民法典作出部署时起，诚昌所和庞标所两个律师团队就高度关注民法典立法动态，合作对商事侵权法开展了历时数年的理论研究，依托于中华全国律师协会民事法律专委会的年会、论坛等平台陆续形成了一批研究成果。2020年5月28日，第十三届全国人大三次会议审议通过《民法典》后，两个律师团队集中精力在法律出版社的指导下完成了本书的编撰出版工作。

《民法典》是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律，是新时代我国社会主义法治建设的重大成果。《民法典》将人格权法独立成编，在世界民事立法中没有先例，在世界民法典立法史上具有重大意义。在“民商合一”、“民行合一”的立法体例下，为契合《民法典》对人格权保护的要求，对“民事人格权”和“商事人格权”在学理上区分研究和在司法实践中区别保护，具有重要的立法与理论研究意义。习近平主席在2020年5月29日以“切实实施民法典”为主题的十九届中央政治局第二十次集体学习中，明确要求加强我国民事法律制度理论研究。

《商事人格权纠纷律师实务》全书分五章，首次提出商事人格权概念，全面梳理了国际国内商事人格权保护的历史源流、发展历程和具体规定，并立足于我国司法实践，结合典型案例，对商业秘密、商业形象、商号和商誉等四大类商事人格权保护律师实务作出分类分析。由于我国尚未对相关商事人格权的定义作出明确规定，相关依据散见于不同的法律、法规和司法解释之中，本书对于学术界在学理上区分研究“民事人格权”和“商事人格权”有参考意义，对于办理相关案件的律师同仁有指引意义。

《商事人格权纠纷律师实务》

序言

第一节民法典与商事人格权 2

第二节律师办理商业秘密侵权案思路与技巧 138

第三节商业秘密权保护立法 149

第三章商业形象侵权与保护

第一节商业形象侵权与保护焦点问题 169

第二节律师办理商业形象侵权案件思路与技巧 206

第三节商业形象权的保护立法 216

第四章商号与相关商事人格权侵权与保护

第一节商号侵权与保护焦点问题 236

第二节律师办理商号侵权案思路与技巧 269

第三节商号权保护立法 279

第五章商誉侵权与保护

第一节商誉侵权与保护焦点问题 291

第二节律师办理商誉侵权案思路与技巧 333

第三节商誉权的保护立法 348

《商事人格权纠纷律师实务》

作者说明

本书由庞标、陈喻伟主编。第一章《总论》，由庞标、陈喻伟负责撰写；第二章《商业秘密侵权》，第一节《商业秘密侵权与保护焦点问题》主要由向海龙、申斌负责撰写，第二节《律师办理商业秘密侵权案思路与技巧》主要由向海龙、庞帅负责撰写，第三节《商业秘密权保护立法》主要由向超群、何险峰负责撰写；第三章《商业形象侵权》，第一节《商业形象侵权与保护焦点问题》主要由向超群、何险峰负责撰写，第二节《律师办理商业形象侵权案件思路与技巧》主要由罗江鄂、刘倩伟负责撰写，第三节《商业形象权的保护立法》主要由陈喆、徐建负责撰写；第四章《商号侵权》，第一节《商号侵权与保护焦点问题》主要由彭静、徐建负责撰写，第二节《律师办理商号侵权案思路与技巧》主要由罗江鄂、黄晓荻负责撰写，第三节《商号保护立法》主要由彭静、徐建撰写；第五章《商誉侵权》，第一节《商誉侵权与保护焦点问题》主要由胡良燕、黄晓荻负责撰写，第二节《律师办理商誉侵权案思路与技巧》主要由胡良燕、庞帅负责撰写，第三节《商誉权的保护立法》主要由陈喆、张伟负责撰写。全书由向超群、邓力萍负责校对。