一、案情简介

2014年6月20日，A置业有限公司（以下简称A置业公司）与B建设集团公司（以下简称B建设公司）就湖北省某某市某大型商城项目达成建设工程施工合作意向。双方于2014年6月23日至11月25日，陆续签订五份《建设工程施工合同》。五份合同中，2014年8月22日签订的第二份和同年11月25日签订的两份合同中的一份向建设行政主管部门备案（2014年11月25日签订的两份合同无法证实先后顺序，以备案和未备案来区分）。五份合同内容的主要区别在工程建设范围和结算方式上。其中，2014年6月23日签订的第一份合同约定工程范围约15万平方米，结算方式为“费率”下浮6%；2014年8月22日签订的第二份合同（备案）中，约定工程范围为43069.86㎡，结算方式未约定下浮，对应的中标通知书为“总价”下浮6%（直接费不下浮）；2014年8月30日签订的第三份合同（未备案）中，约定工程范围为43069.86㎡，结算方式为“费率”下浮6%；2014年11月25日签订的备案合同中，约定工程范围为34490.18㎡，结算方式为“总价”下浮6%，对应的中标通知书为“总价”下浮6%；2014年11月25日签订的未备案合同中，约定工程范围为34490.18㎡，结算方式为“费率”下浮6%。

合同签订后，B建设公司遂进场施工，并于2016年8月5日完成竣工验收，编审单位编审价款为140041770.63元。在结算过程中，双方为“总价”还是“费率”下浮产生争议。B建设公司主张只应按照“费率下浮6%”，A置业公司则主张应当按照“总价下浮6%”。

2019年10月14日，B建设公司向某某市中级人民法院提起诉讼，要求A置业公司按照2014年6月23日签订的第一份合同约定的“费率下浮6%”结算工程款，而A置业公司则认为应按中标通知书以及2014年11月25日签订的备案合同约定的“总价下浮6%”计价。一审法院经审理，认定双方应按B建设公司主张的“费率下浮6%”计算，判决A置业公司支付相应的工程价款和逾期利息。A置业公司不服一审判决，向湖北省高级人民法院提起上诉。2023年4月28日，二审法院经审理，撤销一审法院的该项判决，改判双方按A置业公司主张的“总价下浮6%”结算工程款。

二、律师分析

1.“黑白合同”的概念。

本案涉及到建设工程领域非常具有代表性的问题——“黑白合同”。“黑白合同”通常是指同一建设工程施工项目中，发包人和承包人在依招投标程序订立建设工程施工合同以外，另行订立背离中标合同实质性内容的建设工程施工合同。“白合同”是经过招投标程序且符合招投标文件的中标合同，“黑合同”是另行订立的与中标合同实质性内容（包括工程范围、建设工期、工程质量、工程价款）不一致的建设工程施工合同。

2.我国关于“黑白合同”的主要法律法规和司法解释。

2000年1月1日起施行的《招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国建筑法〉实施情况的报告》中提到：“各地反映，建设单位与投标单位或招标代理机构串通，搞虚假招标，明招暗定，签订‘黑白合同’的问题相当突出。所谓‘黑合同’，就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。‘黑合同’违反了《招标投标法》、《合同法》和建筑法的有关规定，极易造成建筑工程质量隐患，既损害施工方的利益，最终也损害建设方的利益。在检查中，检查组了解到这个问题不仅相当普遍，而且难以查处。”[1]

2012年2月1日起施行《〈中华人民共和国招标投标法〉实施条例》第五十七条第一款规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”

3.处理“黑白合同”的两个关键要素。

“黑白合同”问题涉及两个关键词——“招标程序”和“实质性内容变更”。两个维度构成了“黑白合同”的认定，同时也适用不同的处理原则。

①强制招标项目。

情形一，双方先签订“黑合同”，再履行招标程序签订“白合同”。“黑合同”因符合《施工合同解释（一）》第一条第一款第三项规定情形“建设工程必须进行招标而未招标”，从而认定无效。因该先定后标或串标行为违反《招标投标法》第五十三条和第五十五条规定，所以中标无效；则“白合同”因符合《施工合同解释（一）》第一条第一款第三项规定情形“中标无效”，从而认定无效。

情形二，双方先履行招标程序签订“白合同”，后签订“黑合同”。因为存在标前合意，该先定后标行为违反《招标投标法》第五十五条规定，所以中标无效，则“白合同”因“中标无效”而无效；根据《施工合同解释（一）》第二条第一款规定，“黑合同”无效。

情形三，如果不存在标前合意，双方先履行招标程序签订“白合同”，后签订“黑合同”。“白合同”只要不存在违反法律法规强制性规定的无效事由则合法有效，“黑合同”无效。

在江苏省某建筑公司与唐山市某房地产公司的建设工程施工合同纠纷案[2] 中，双方就同一工程项目履行招标程序先后签订了一份《建设工程施工合同》和一份《补充协议》。最高人民法院认为，案涉工程为强制招标项目，《建设工程施工合同》虽然经过招投标，但双方在招投标前进行了实质性协商，系先定后招的串标行为，两份合同均无效。两份合同分别约定不同结算方式，应首先确定当事人真实合意并实际履行的合同。在无法确定双方当事人真实合意并实际履行的合同时，应当结合缔约过错、已完成工程质量、利益平衡等因素，根据《合同法》第五十八条规定由各方当事人按过错程度分担因合同无效造成的损失。

通过该案显示出，在强制招标项目中，最高人民法院的基本裁判思路为：“白合同”有效，“黑合同”无效时，以“白合同”确定双方权利义务；“白合同”和“黑合同”均无效时，应参照实际履行的合同关于工程价款的约定对承包人折价补偿；若实际履行的合同难以确定时，以最后签订的合同中约定的工程价款对承包人折价补偿。

②非强制招标项目。

情形一，双方先签订“黑合同”，再履行招标程序签订“白合同”。此时中标因出现先定后标或串标等行为而违反了《招标投标法》强制性规定，破坏了公平竞争的市场秩序，因此应被认定为无效。中标无效，则“白合同”无效。而“黑合同”如果没有无效事由，则可以被认定为有效。

情形二，双方先履行招标程序签订“白合同”，再签订“黑合同”。如果“白合同”不存在无效事由，则“白合同”有效。“黑合同”是否必然无效，值得商榷。

一方面，对于非强制性招标项目，如果发包人主动选择采取招标方式，那么就应当遵守《招标投标法》等法律规定。甲公司选择以招投标方式缔结合同，按照邀约、承诺合同订立的规定，甲公司的招标为要约邀请，乙公司的投标为要约，中标通知书为承诺。甲公司向乙公司发出《中标通知书》时，双方合同关系已经成立。乙公司在投标过程中所作的澄清系不构成对承诺的变更。根据《招标投标法》第四十六条的规定，双方不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。该条并未区分必招项目与非必招项目，应当一体适用。即不论是否属于必招项目，当事人选择以招标投标方式缔结合同，就应受到招投标制度的约束，应以中标合同为据确定工程款。[3]

另一方面，不能一概认为违背了招投标文件、中标文件签订的建设工程施工合同就必然无效。“黑合同”关于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等方面对招投标文件、中标文件内容进行了非实质性变更的，应当考虑具体变更的内容、外部客观情况、当事人的主观意思等综合因素。工程中标后，如果出现情势变更——建设工程施工合同的基础条件发生了招投标活动中无法预见的、不属于商业风险的重大变化且继续按照中标通知书签订并履行合同，对当事人一方明显不公平，根据《民法典》第五百三十三条第一款之规定，受不利影响的当事人与对方重新协商达成的建设工程施工合同应认定为合法有效。[4]

在北京某置业公司（甲方）与北京某机电设备安装工程公司（乙方）建设工程施工合同纠纷案[5] 中，双方就非强制招标项目履行了招标程序，先后签订了《建设工程施工合同》和《补充协议》，更改了工程价款。人民法院认为，首先，当事人协商一致，可以变更合同。合同变更是法律赋予合同双方当事人的一项基本权利，乙方发出调价函，甲方进行复函，双方对于合同价格的调整达成一致，属于行使合同变更权。甲方并未提交充分证据证明《补充协议》存在法律规定的合同无效或可撤销情形。其次，发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。涉案工程并非是《招标投标法》所规定的必须要经过招投标的工程项目。双方签订的《补充协议》约定，由于原合同签订时间较早（在此期间材料费、人工费的市场价均有增长）、工期较紧，此补充协议在原合同的基础上对原合同费用进行了调整。该约定系双方基于市场价格增长以及工期紧张等原因，对于材料及人工费用的变化进行了综合考虑并重新约定。鉴于成本的增加、市场的变化等客观情况变化均系双方在签订《建设工程施工合同》时所难以预见，双方签订补充协议对原协议进行调整并未违反法律规定，应依照履行。即《补充协议》有效，应作为结算工程价款的依据。

可见，在非强制招标项目中，应综合分析“黑合同”所反映出来的当事人之间权利义务关系性质及与“白合同”之间的法律关系，“黑合同”的效力不必然受“白合同”效力的影响。“白合同”有效时，考虑情势变更等情形，“黑合同”有可能合法有效，作为结算工程价款的依据。“白合同”无效时，如果“黑合同”内容属于承发包双方对既存债权债务关系清理，根据《民法典》第五百六十七条之规定“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，“黑合同”则具有独立性。并且从诚实信用原则出发，不当扩大合同无效后果边界亦易导致当事人利益失衡。[6] 由此可见，“黑合同”也有可能合法有效，作为工程价款的结算依据。

4.本案中“总价”和“费率”的一般概念。

《民法典》第七百八十八条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程施工合同的计价方式，一般情况下分为三大类型，即总价合同、单价合同和成本加酬金合同。总价合同，包括固定总价合同和可调值总价合同；单价合同，包括估算工程量单价合同和纯单价合同；而成本加酬金合同，包括成本加固定百分比酬金合同、成本加固定金额酬金合同、成本加奖罚合同、最高限额成本加固定最大酬金合同。

“总价”和“费率”都是影响建设工程计价方式的实质性概念。工程总价，一般是指完成合同约定范围内工程量以及为完成该工程量而实施的全部工作的总价款。工程费率，一般是指在工程预决算中，用于计算施工企业的综合措施项目费、施工管理费、利润、不可竞争费的取费标准，用百分比表示。建设工程领域的费率合同则指，在建设工程招投标时，工程总承包投标人以下浮率的高低进行竞标，发包人综合评估投标人报价的下浮费率、企业资质、技术标文件等确定中标人并签订合同；合同实施过程中承包人按合同约定编制施工图预算并提交发包人审核，经审核的施工图预算金额按中标下浮率下浮后作为合同金额。

本案双方采取即采用总价合同，并以“总价”或“费率”下浮率的高低进行竞标。双方争议的焦点，亦即五份合同中对于“总价”或“费率”下浮之间的巨额价差。

5.两审判决裁判理念分析：

①一审判决分析。

本案一审中，双方均确认工程范围不是2016年6月23日合同中约定的15万平方米，即这份合同并没有实际履行，实际履行的是后四份合同中的两份——A置业公司则主张履行的是两份备案合同，B建设公司主张履行的是两份未备案合同。

一审法院经审理认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。因此认定：双方于2014年8月30日签订的第三份合同是对8月22日签订的第二份合同的修改；2014年11月25日签订的两份合同时间顺序不明，但依交易习惯考量，认定应以未备案合同为准。本案纠纷发生在《民法典》施行前，应当适用《合同法》第八条、第五十二条、第七十七条和2005年施行的《施工合同解释》的规定；五份施工合同均为双方自愿签订，意思表示真实，不存在合同无效事由，五份合同均合法有效。至于内容不一致的合同，应当视为合同的变更。即2014年8月30日签订的第三份合同是对8月22日签订的第二份合同的变更，应该按照签订时间在后的合同为准来计算工程价款，即费率下浮6%；11月25日的两份合同无法辨别时间先后，按照交易习惯推定费率下浮6%的未备案合同为后签订，即未备案合同是对备案合同的变更。

②二审判决分析。

二审法院经审理，作出了与一审法院相左的认定。

首先，2014年6月23日签订的合同是否属于“黑合同”。根据《招标投标法》第三条之规定和2005年施行的《施工合同解释》第一条之规定，案涉工程不属于强制招标范围，不违反《施工合同解释》第一条第三款的强制性规定，并且无证据证明双方签订该协议时明确案涉工程将履行招标程序，不属于先定后招。该合同不存在无效事由，认定为合法有效，但未实际履行。

其次，2014年8月22日签订的第二份合同和8月30日签订的第三份合同约定的工程范围一致，但是工程价款的计算方式发生了改变。根据《招标投标法》第二条和第四十六条第一款之规定，虽然案涉工程不是强制招标项目，但是发包人选择招投标方式确定承包人，就要遵守《招标投标法》等法律法规的强制性规定。中标文件显示工程款计价方式为总价下浮6%，而随后签订的两份施工合同都更改了这一实质性内容，一份约定为总价不下浮，一份约定为按费率下浮6%计算，双方订立了背离《中标通知书》实质性内容的协议。实际上，这两份合同就是通常意义上的“黑合同”，这两份“黑合同”因违反了法律法规强制性规定而无效。

双方在2014年11月25日签订的两份施工合同，一份备案一份未备案，且无法判断两份合同签订时间的先后。备案合同与《中标通知书》约定的“总价”下浮6%相同，未备案合同则与《中标通知书》相左，约定为按“费率”下浮6%结算，违反《招标投标法》第四十六条第一款规定。约定“总价”下浮6%的备案合同是双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，该备案合同是合法有效的“白合同”。

二审法院据此认定，双方2014年6月23日签订的第一份合同和11月25日双方签订的“白合同”合法有效，而6月23日签订的第一份合同未实际履行，应以2014年11月25日订立的“白合同”作为结算依据。

案涉工程非强制性招标项目，但是一旦进行招投标程序，就应该受《招标投标法》第四十六条第一款“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”的约束。因为《招标投标法》不仅要保护当事人的自身利益，也要保护不特定投标人的利益；要规范招投标社会活动，维护市场竞争秩序。案涉工程既然进行了两次招标程序，那么后四份合同均应当受《招标投标法》制约。并且《施工合同解释》明确了工程价款属于施工合同实质性内容，双方签订的后四份合同中，8月22日合同、8月30日合同和11月25日未备案合同内容因背离了中标合同的工程价款约定，应认定为“黑合同”。本案无明显证据证明存在情势变更等情形，应以合法有效的“白合同”作为工程价款结算根据。

6.建设工程“黑白合同”对工程计价方式约定不一致的处理原则总结。

建设工程施工合同的裁判依据，一般包括《民法典》《招标投标法》和相关司法解释。虽然从《民法通则》《合同法》到《民法总则》《民法典》，均规定当事人协商一致可以变更合同，但是建设工程施工合同因其特殊性，不能简单认为协商一致就能发生有效变更，合同签订程序和变更内容均会对能否有效变更产生影响。结合本案，我们可以总结人民法院对于“黑白合同”对工程计价方式约定不一致时的裁判原则：

①对于“黑白合同”，应当首先判断工程项目是否为强制招标项目，从而认定多份施工合同的效力。

②对强制招标项目，原则上应当确认“白合同”有效，并根据“白合同”的约定确定工程计价方式。

③对于未履行招投标程序的非强制招标项目，原则上应当根据合同签订时间先后，并结合合同是否违法法律禁止性规定，审查双方的真实意思表示，以后合同内容确定工程计价方式。

④对履行了招投标程序的非强制招标项目，若无明显证据证明存在情势变更等情形，原则上应按照“白合同”来确定工程计价方式。

三、意见与建议

“黑白合同”问题在建设工程领域屡见不鲜，如何认定、如何处理颇为棘手。现实情况十分复杂，每个案件均有其特殊性，需要我们合理把握“量变到质变”，对合同实质性差异的认定应更全面、更审慎，具体案件具体分析，平衡社会利益和当事人的合法权益，规范市场秩序，提高经济效益。

作为发包人和承包人，在签订建设工程施工合同时，应该严格遵守法律法规，履行合法的招投标程序，避免签订“黑白合同”，从而减少纠纷，避免经济损失，更好维护己方合法权益。

作为“黑白合同”纠纷的代理律师，应当注意审查建设工程施工合同的效力，对当事人的合同本意、合同的有效与无效、是否尚未生效、是否存在缔约过失责任等因素进行综合分析，通过法律事实尽量还原客观事实，推动矛盾纠纷的化解。

（以下无正文）

湖北诚昌律师事务所

陈喻伟、杨玉茹律师

时间：2023年6月

[1]李铁映（全国人大常委会副委员长）：《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国建筑法〉实施情况的报告》，2003年10月27日在第十届全国人民代表大会常务委员会第五次会议上。

[2]江苏省第一建筑安装集团股份有限公司与唐山市昌隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案， 最高人民法院公报案例，（2017）最高法民终175号。

[3]李少平主编：《最高人民法院第五巡回法院法官会议纪要》，人民法院出版社2021年版，第11节“非必招项目的招投标文件能否作为结算工程价款的依据”（最高人民法院第五巡回法院2019年第44次法官会议纪要）。

[4]杨临萍主编：《最高人民法院第六巡回法院裁判规则》，人民法院出版社2022年版，“民商事审判实践疑难问题解答之建设工程纠纷部分”。

[5]北京新崇基置业有限公司与北京浩华志洋机电设备安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷，（2021）京03民终6013号判决书。

[6]最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判实务问答》，法律出版社2021年版，第51节“承发包双方签订的建设工程施工合同因违反招投标法规定而无效，合同履行过程中双方达成的结算工程价款补充协议是否必然无效”。