【案情】

原告：ＸＸ商贸有限责任公司，住湖北省ＸＸ市ＸＸ路ＸＸ号，法定代表人：ＸＸＸ。

委托代理人陈喻伟、王朝阳，湖北竟成律师事务所律师。

被告：ＸＸ高速公路建设有限责任公司（以下简称高速公路公司），住湖北省ＸＸ市ＸＸ路ＸＸ号，法定代表人：ＸＸＸ。

被告：ＸＸ交通局，住湖北省ＸＸ市ＸＸ街ＸＸ号，法定代表人：ＸＸＸ。

委托代理人：ＸＸ律师，湖北ＸＸ律师事务所律师。

被告：ＸＸ银行，住湖北省ＸＸ市ＸＸ路ＸＸ号，法定代表人：ＸＸＸ。

委托代理人：ＸＸ律师，湖北ＸＸ律师事务所律师。

本案第一被告高速公路公司有一项大型的工程建设项目，但由于缺乏开发建设的前期经费，致使项目迟迟不能动工，为解决这一问题，第一被告高速公路公司多方寻求渠道，后于1998年9月找到本案原告达成合作协议，并于1998年9月29日签订了一项《合作合同书》，双方约定：原告借给高速公路公司人民币80万元作为某市至某县的高速公路项目开发建设前期经费，高速公路公司将项目中工程量大、造价高的标段采取议标的方式交由原告组织的具有国家一级资质的工程队伍施工。高速公路公司借款后若工程在1998年12月31日前不能开工的，双方应及时协商还款事宜。合同签订后原告分三次将80万元借款交付高速公路公司，高速公路公司亦向原告出具收款收据。后因工程不能按期开工，经双方协商将合同延期至1999年12月。但到期后仍不能开工，原告遂要求高速公路公司还款。高速公路公司于2000年1月还款10万元，尚欠70万元，后原告多次派人与高速公路公司交涉，高速公路公司均以各种理由搪塞。

无奈之下原告一纸诉状将高速公路公司告上法院，立案之后发现高速公司公司已人去楼空，案件可能审理不下去。原告代理人即是在此时受原告委托参加进本案中，经过调查取证后代理人发现，原告在诉状中起诉的被告高速公路公司已于2001年8月被吊销营业执照，现今已停止营业且公司资产不明。又通过在工商机关的查询，了解到高速公路公司是由本案第二被告组建的下属D交通实业有限责任公司（以下简称D公司）与湖北省XX经济发展有限责任公司在1995年10月10日出资设立，同时了解到组建高速公路公司时设于第三被告处的发起人投资账户中的实际投资额与工商处的登记不符，但D公司却在本案起诉前被其上级本案第二被告注销。因为原告只在诉状中起诉了单一主体高速公路公司，这样可能导致案件的审理无法进行，基于此代理人向法院提出一份追加被告的申请书，要求追加上述的XX交通局与XX银行为同案被告。

【审理】

在宜昌市中级人民法院审理过程中：

原告经过调查取证提出：一、原告与高速公路公司之间债权债务事实清楚，应受法律保护。有《合作合同书》和相关单据足以证明，且某交通局与某银行当庭对该债务并无异议。二、某交通局应对上述债务承担责任。经查证证实高速公路公司是由某交通局出资组建的D公司与湖北省XX经济发展有限责任公司在1995年10月10日出资设立。据当时工商登记资料记载D公司第一期出资1500万元，紧接着在仅隔18后第二期增加出资到4440万元，而D公司1993年7月19日才设立，其自有注册资本只有40万元，却在短短的两年内向外投资达千万元，远远超过的国家关于对外投资50%的限额，这既不合法也不合理的。而这种不合理的投资却有表面合法的手续，XX审计师事务所为其出具了《验资证明》，同时还有某银行为其出具了资信证明，但经查证当时在该银行的 833045账户中仅有1500万元，其余资金并未到位。而在本案起诉前2001年6月某交通局将D公司注销时未进行清算就直接向工商管理部门出具了“该单位债权债务已清结”的证明，致使债权人的合法债权无法依《公司法》规定的清算途径的到救济。三、某银行出具虚假资信证明，应对原告承担虚假资信范围内补充赔偿责任。故请求法院判决：高速公路公司返还借款70万元，并支付资金占用费107310元，某交通局负清偿责任，某银行承担相应的赔偿责任，并由被告承担案件的全部诉讼费。

高速公路公司没有提供书面答辩状，亦未到庭参加诉讼。

某交通局辩称，若D公司应对高速公路公司出资不实，应由其承担民事责任，请求驳回原告要求其承担清偿责任的请求。

某银行辩称，其没有出具资信证明，833045账户与高速公路公司及其开办人均无关，请求驳回原告要求其承担责任的请求。

宜昌中院经开庭审理查明：原告与高速公路公司签订《合作合同书》约定原告借给高速公路公司人民币80万元作为项目开发建设前期经费，高速公路公司将此项目中工程量大、造价高的标段采取议标的方式交由原告组织的具有国家一级资质的工程队伍施工。若借款后工程在1998年12月31日前不能开工的，双方应及时协商还款事宜。合同签订后原告分三次将80万元借款交付高速公路公司，高速公路公司亦向原告出具收款收据。后因工程不能按期开工，经双方协商将合同延期至1999年12月，当到期后仍不能开工，原告遂要求斯一被告还款。高速公路公司于2000年1月还款10万元，尚欠70万元。

同时查明，高速公路公司是由D公司与湖北省XX经济发展有限责任公司在1995年10月10日出资设立，注册资金为5000万元。经XX审计师事务所审验，首期实交资本1500万元已存入某银行833045账户中，其余资金3500万元并未到位。高速公路公司了于2001年8月被吊销营业执照，而在本案起诉前2001年6月某交通局又将D公司注销，并未向工商登记机关提供清算报告，亦没有在庭审中提供此类证据。以上事实有合作合同书、收款收据、原告公司法人营业执照、某市工商局证明材料、某市审计师事务所审验报告、当事人当庭陈述等于予证实。

【审判】

经审理宜昌市中级人民法院认为：1、原告与高速公路公司之间为企业间无偿借款关系，因原告借款目的是取得项目工程的建设权利，但其并不具有建筑施工资质，不能从事工程施工，故《合作合同书》无效。2、原告没有证据表明某银行出具了资信证明，故该银行不负民事责任。3、因不能确定D公司与湖北省XX经济发展有限责任公司出资不实的份额，故其应在3500万元内对其投资的高速公路公司在出资不实的范围内负责。4、某交通局没有对D公司清算，应承担继续清算其债权债务责任。

最终判决高速公路公司偿还原告本金70万元及从2000年1月1日至生效判决确定的付清之日止的利息。同时由某交通局于判决生效后1个月内对D公司开始清算，6个月内清算完毕，高速公路公司不能清偿上述债务时以D公司的破产财产偿还。驳回原告对某银行的诉请。本案受理费由高速公路公司承担。

【评析】

本案高速公路公司被吊销了营业执照，其股东D公司又被他的组建者某交通局注销，由此形成了一个追索链条。但我国所有民事法律、法规和司法解释均未对原告能否延此链条一直追索下去或者说能够追究几重投资人的法律责任作出明确规定，理论界对此问题也并无定论。这成为本案的争议焦点。

吊销营业执照是公司登记管理中十分重要的行政处罚措施，对于情节十分严重的违法行为，通常都规定了此种处罚责任。例如，《国家工商行政管理局关于企业登记管理若干问题的执行意见》第九条规定：登记主管机关对不予通过年检的企业，应当依法通知，并及时作出行政处罚，直至吊销营业执照。吊销公司营业执照的法律后果如何，其取消的究竟是企业的营业资格，还是连同其法人资格一并取消？就立法、执法和司法的本意而言，吊销营业执照的目的在于停止企业的营业，不允许其继续新的经营活动，而不是禁止企业进行清算活动，而要进行清算，企业的法人资格就是必要的主体条件。因此，吊销营业执照的后果应是取消企业的营业资格，而不应同时将其法人资格一并取消，法人资格的取消必以公司清算完结并办理注销登记为条件。

根据最高人民法院2000年所发（2000）23号函复甘肃高级人民法院和〔2000〕24号函复辽宁省高级人民法院的司法解释，公司营业执照被吊销后，经营资格即被终止，其民事诉讼主体资格依然存在，可以以该企业法人的名义参加诉讼活动。即吊销营业执照只是取消企业的营业资格，其法人资格依然存在，只有在企业注销之后，其法人资格才丧失。司法机关不应因公司被吊销营业执照而否定其诉讼主体的资格，被吊销营业执照的公司完全可以作为合格的原告和被告。这种被吊销执照的公司属于清算中的法人，具有特定范围内的权利能力和行为能力，在清算期间，可以进行与清算事务相关和必要的民事行为。而清算组则是清算中的公司法定代表机关，具有对内执行清算事务、对外代表公司的权利和职责。则债权人可以通过参加清算程序从公司的清算财产中得到偿还，而公司股东都只负有限责任。又由于其本案股东D公司的出资不实，使其在清算中负有在出资不实的范围内承担责任的义务。

我国公司法对于股东出资不实对公司债权人应否承担民事责任没有具体的规定。但司法解释规定，对企业负有出资义务的主管部门或开办单位出资不到位时，对企业债权人在一定条件下应承担债务清偿责任。

在法定资本制度下，注册资本制度所追求的最终目标是保护债权人利益，维护交易安全，故确立出资不实股东对债权人承担民事责任是非常必要的。首先，公司债权人就其债权只能向公司请求清偿是处理公司外部关系的一般原则，但该原则所依赖的基础是公司的独立法人资格的存在，而来源于全体股东的资本是公司获得独立法人资格的必备法律要件，股东按照公司章程的规定向公司足额投入并保持足额资本，是其享受有限责任保护的必要条件。其次，公司股东瑕疵出资，一方面表明公司股东存在利用公司独立法人资格为掩护，将投资风险外化给公司实际和潜在的债权人的恶意。另一方面，客观上使基于信赖公司的实际资本符合公司章程所公示的内容而与公司发生业务往来的债权人的利益受损。也就是说，公司不能清偿全部或部分债务而给债权人造成的损失，与股东瑕疵出资这种欺诈债权人的行为之间显然存在因果关系。

因股东虚假出资而产生的股东对公司债权人的民事责任，可以分成二种情况：一种情况是，各股东实际缴纳的注册资本之和未达到法定最低限额的，各股东不论自己是否已经履行了投资义务，均应对公司的债务承担连带责任。因为在这种情况下公司不具备独立的法人资格，“股东”之间实际形成合伙关系，应当按照合伙关系对共同的债务承担无限连带责任。另一种情况是，各股东实际缴纳的注册资本之和未达到公司章程规定的数额，但已达到法定最低限额的，未履行出资义务的股东应在实缴资本与应缴资本的差额范围内向债权人承担清偿责任，已经履行出资义务的股东在未履行出资义务的股东不能履行的范围内向债权人承担连带清偿责任。未履行出资义务的股东对公司负有补足出资的法定义务，其在出资不足的范围内对债权人承担清偿责任，属于代位履行责任。已经履行出资义务的股东对公司资本不足主观上存在过错，也有代位履行的义务。因为法律已经规定了股东关于出资问题的内部制约机制，股东之间有义务互相监督出资情况。此外，公司股东比债权人更有条件防范出资不实，且对出资不实的股东享有追偿权，从利益平衡的角度，其也应当先于债权人承担风险责任。在因多名股东出资不实导致公司股东对公司债务承担连带责任的情形下，出资不实的股东之间可按其实际出资额与应出资额的差额比例分担责任。

D公司在未清算的情况下被其出资组建者某交通局撤销，对于未经清算而已经被注销的公司，其债务应如何处理呢？债权人能继续追偿吗？根据1990年12月12日国务院国发［1999］68号《关于在清理整顿中被撤并公司债权债务清理问题的通知》。该通知确立了党政机关开办的公司,如果注册资金不实或抽逃注册资金的,应当在注册资金范围内对债权人承担责任.因此D公司对于债权人原告是应承担清偿责任的，但目前一些地方人民法院简单地将被上级机关注销了资格又未清算的这类追债案件终止的做法并不妥当，当事人也并非只能就此放弃债务追索。就法理而言，公司终止并不意味着公司清算义务和责任的完全解除。债权人可以也应该以公司股东、组建者为被告提起诉讼，而提起诉讼的根据则在于公司股东、组建者所应承担的清算义务。在实体上，公司被注销后，其财产当然应分配于公司的股东、组建者，事实上，一般情况下，公司的财产也的确被股东、组建者所分配或占有。本来通过正常的清算程序，在公司负债大于资产的情况下，股东、组建者是不可能获得任何剩余财产的，而由于未进行清算，使得股东、组建者获取了公司的财产，但却未承担任何公司的债务。因此，以股东、组建者为被告，要求其承担债务清偿责任，完全合情合理。即使在公司被注销之后，股东、组建者并未从公司实际取得任何财产，同样可以要求股东、组建者承担相应的责任，因为正是由于股东、组建者未履行清算义务，才导致了公司财产的流失或被他人侵占，股东、组建者对此负有不可推卸的过错责任。至于在此股东、组建者承担财产责任的范围则应取决于公司被注销时的实有资产数量和股东、组建者应诉时的举证情况，如果股东、组建者能够证明公司注销时的资产数量，则应以此资产作为股东财产责任的范围。因此在类似案件中，法理上应当可以累进追究交通公司投资人的民事法律责任，法院的判决值得商榷。