[案情]
原告：刘XX，男，汉族，XX公司职工，住湖北省宜昌市XX路X号XXX花园X号楼。
委托代理人陈喻伟，湖北竟成律师事务所律师。
被告：XX有限责任公司XX生活消费购物广场（简称某购物广场），住湖北省宜昌市XX路X号。
委托代理人XX，湖北XX律师事务所律师。
本案原告于2003年9月2日上午到被告处购买饮料冲剂共计两百多元，于当天 下午饮用后出现腹痛等身体不适情况，经查发现饮料冲剂已超期两天。遂与两位朋友于次日到被告某购物广场处要求退货，并出示了购物小票和全部饮料冲剂，接待的营业员和值班经理在拖延了数小时后，告知消费者不能退货，声称饮料冲剂不属该广场出售，并当众指责消费者敲诈勒索。后消费者向工商部门投诉并向电视台记者做了举报，经工商执法人员调查，未发现同种类过期饮料冲剂，但发现了其他过期食品，同时检查原告出示的饮料冲剂的条形码与该广场电脑中的相吻合。后经12315调解双方无法达成一致意见，消费者为保护自己的合法权益向法院提起诉讼。
[审理]
原告请求人民法院判令：1、被告退货并按照“假一赔一”的规定双倍赔偿；2、被告赔礼道歉；3、支付精神损失赔偿金。原告为支持自己主张，提供了两组证据：1、购物小票、全部饮料冲剂实物及照片一组，以此证明原告购买饮料冲剂超过保质期事实；2、工商部门出具的《消费者申诉案件终止调解通知书》，以证明原、被告经工商调解未能达成协议。
被告辩称，对原告的第一组证据不能证明原告购买过期饮料冲剂为被告出售，而且工商部门在处理投诉当时亦未在被告处查出过期的该种饮料冲剂，被告为此提供以下证据：1、被告进货单证及其供货方的送货单证及业务员证明被告处无过期饮料冲剂事实；2、某电视台记者书面的证明材料以证明工商执法人员当时未在被告处发现过期饮料冲剂。
一审法院经审理后认为，本案系因消费者购买饮料冲剂引发的索赔纠纷，争议焦点在于原告所购买过期饮料冲剂是否为被告售出。根据《民事诉讼证据规定》第九条：根据日常经验法则，能推定出另事实，当事人无须举证。第十条：在无法确定举证责任时，应综合当事人举证能力等因素确定举证责任后承担。由此认定了原告提供证据1。同时根据第二条：当事人反驳对方诉请有责任加以证明，主张由被告承担证明原告购买过期饮料冲剂不是在其处购买事实，同时否认了被告提供的证据1，认为被告应承担举证责任不能的民事责任。且被告销售法律禁止的食品，又不能证明自己非欺骗或误导消费者因而认定其构成欺诈。因此作出民事判决：支持原告退货及支付货款一倍赔偿的诉请，但认为原告要求赔礼道歉并赔偿精神损失请求证据不足不予支持。
一审判决后的2004年1月，被告提起上诉称：1、被上诉人（即原案原告）购物小票及饮料冲剂实物之间无直接联系，不能证明小票上记载的饮料冲剂就是被上诉人出具实物。2、被上诉人购物后为饮料冲剂实际控制者，且该饮料冲剂非为上诉人独家经营，因此有待于上诉人进一步证实自己观点。3、上诉人进货单证、供货方送货及业务员证言、电视台记者证言、工商部门当扬检查均证明上诉人处无过期食品。4、上诉人处饮料冲剂是明码实价摆在货架上，是自选饮料冲剂，上诉人没有实施任何虚假宣传、误导行为、不构成欺诈。
二审法院经公开开庭审理后认为，被上诉人提供购物小票及饮料冲剂实物之间可相互印证，被上诉人从证据学的角度无法再进步举证，考虑消费者弱者地位，应认定过期冰茶系上诉人销售，同时认定上诉人提出的第4项上诉理由，消费者与商家是平等的合同双方，商家处的自选饮料冲剂明码标价为一种要约邀请，消费者自主选择商家摆出的饮料冲剂，选定的饮料冲剂实则为消费者对商家发出的购买该饮料冲剂的要约，商家的最后收款行为可看作是种对消费者提出的要约的承诺，因此商家的工作虽有失误，但不构成欺诈。因此改判撤销原判决中双倍赔偿的判决，维持其他原判。
[评价]
对于本案审判有两个问题值得探讨：
一、对商家行为是否构成欺诈的认定？
本案中一审和二审的判决都认定了原告所购买饮料冲剂系被告销售，但对于另一项判决——被告是否承应担赔偿饮料冲剂一倍价款，两级法院做出不同判决：一审对被告构成欺诈行为持肯定态度。二审认为被告不构成欺诈，因为被告是自选经营者，消费者可以鉴别生产日期拥有自主权，可买亦可不买原告处的饮料冲剂，在这种情况之下被告只具有因疏忽没有及时换下过期饮料冲剂的责任，但不构成欺诈，因此对假一赔一持否定态度。然而根据1996年3月15日国家工商行政管理总局令第50号《欺诈消费者行为处罚办法》第4条规定：“经营者在向消费者提供商品中，有下列情形之一，且不能证明自己确非欺骗、误导消费者而实施此种行为的，应当承担欺诈消费者行为的法律责任：（一）销售失效、变质食品的；……”
从立法的角度，国家工商总局的50号令系部门规章，人民法院审判案件在没有法律、法规作出直接规定的情况下，应当作为审判依据。二审法院一方面认定的消费者所持饮料冲剂系从上诉人超市中购买，另一方面却又对上诉人销售过期食品的行为作出不构成欺诈的认定，明显与国家工商总局的规定相违背，因此形成了一个矛盾的判决。
二、证明责任又称举证责任，是指当作为裁判基础的法律要件、事实在诉讼中处于真伪不明的状态时，一方当事人因此而承担的诉讼的不利后果。
本案在法庭调查中，被告再三苛求原告无限度承担举证责任，从证据法的角度，依据我国消费侵权的法理，原告代理人认为本案不仅涉及到民事诉讼法规定的“谁主张，谁举证”原则，还涉及到举证责任倒置和举证责任转换两项原则：
①举证责任由哪一方当事人承担是由法律、法规或司法解释预先确定的，“谁主张，谁举证”是法律规定的证明责任最基本原则，本案中原告主张退货并增加货款一倍赔偿，当然应该对此主张承担举证责任，这是举证责任在当事人之间最简单的第一次分配.②但是在某些纠纷中如消费纠纷中，无论从收集与案件有关的证据的难易程度，还是从双方进行诉讼的经济实力来看，消费者都处于弱势地位，因而从保护弱势群体利益的原则出发，在综合地考察双方当事人举证能力情况下，应公正合理地分配举证责任，所以《消费者权益保护法》和相关行政法规都规定了消费纠纷中的举证责任倒置原则——这是举证责任在当事人之间的第二次分配。同时国家工商总局发布的51号令《工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法》第24条规定：对于难以鉴定或检测的，经营者应当提供无过错的证据；不能提供无过错证据的，应当承担责任。所以被告作为经营者应当提供无过错的证据，否则即应承担举证不能的败诉风险。③从证据法角度而言，我们不可能要求一方当事人从正反两方面来承担举证责任，若被告要否定原告证据，则应当提出相反的证据，且其应对主张的证据承担举证责任，即证明本案争议标的物并非是当天由被告售出的证据，否则被告应承担举证不能责任，此即为举证责任转换原则，也是法律对当事人举证责任在前二个原则上进行的第三次分配。其最终目的是为了保证当事人在诉讼程序中得到真正公平，确实保护好每位当事人（无论是原告或被告）的诉讼权利，进而维护当事人的实体权利。