附1-1：本案发回重审后一审辩护词在2007年中国法学会的法律文书征文中被评为律师文书类三等奖。

辩       护       词

（被告刘某某涉嫌贪污案发回重审之一审）

      尊敬的审判长、审判员：

      本律师受本案被告刘某某的委托和湖北竟成律师事务所的指派，担任被告涉嫌贪污一案发回重审后的一审辩护人，依法为其提供辩护。本律师接受被告委托后再次查阅了本案案卷，结合之前法庭调查中所查明的事实，本律师认为本案事实不清、证据不足，侦查和公诉机关办案程序违法，公诉机关对被告的指控不能成立。下面本律师针对公诉机关指控被告的四笔犯罪事实，分别从实体和程序角度发表如下辩护意见，供合议庭参考：

      一、本案被告主体不适格，案件主要事实不清、证据不足，逻辑矛盾，公诉机关对被告的指控不能成立。

      1、公诉机关指控被告构成犯罪的逻辑体系初步分析。

      依照公诉机关在起诉书中的表述，被告在“担任村党支部书记期间”、实施了“协助该市某办事处进行土地征用”、“虚报冒领”、“公款私分”三个行为，公诉机关以上述四个关键词组形成逻辑锁链，认为其作为农村基层组织人员，行为触犯了上述《刑法》第三百八十二条第一款的规定，因此构成贪污罪。

      在此，我们来回顾一下我国近年来关于贪污罪的立法历程。1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪的补充规定》指出：“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”新《刑法》根据实践情况又作出了修改，在第三百八十二条第一款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”主要是删除了“集体经济组织工作人员”和“其他经手、管理公共财物的人员。”根据该规定，构成贪污罪的主体必须是“国家工作人员”，行为上必须表现为“利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。”集体经济组织成员非法占有本单位财物的不属于贪污罪。2000年4月29日全国人大常委会对《刑法》第93条第2款进行了立法解释，认为：“村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的其他依照法律从事公务的人员:……（四）土地征用补偿费用的管理；……村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物构成犯罪的，应以贪污罪论。”本案中被告的身份特殊、行为特殊，根据我国关于贪污罪的法律规定，如果公诉机关要指控被告构成本罪，必须将起诉书中所列的四个关键词组连贯起来，缺一不可，其中任意一项的断裂将导致指控不能成立。

      2、四项犯罪中的共性问题。

      ⑴犯罪主体。

       根据本案中控辩双方的证据材料反映，被告在本案中有四重身份：①该村党支部书记；②该村实业公司法定代表人和承包人；③该村所在街道办事处工业园区建设协调小组成员；④该市人大代表。公诉机关主要认为被告以村党支部书记身份构成贪污罪。下面本律师从被告的主体身份作具体分析。

      按照《中国共产党章程》规定，村党支部书记属基层党务工作者。随着中国共产党员的队伍在基层不断发展，基层党组织成员日益增加，这主要体现了广大群众对党的信仰和对政治生活的一种参与，基层党支部是党的基层组织，但并非党务机关，基层党支部的组成人员本来不是国家工作人员，不拿国家发的工资，也不享受在职与退休的国家工作人员的福利待遇和党务机关工作人员所享有的待遇，所以也就不能将他们视作“其他依照法律从事公务的人员”。这些人就既不属于国家工作人员，也不属于准国家工作人员。即使这些人利用党的领导身份或者工作之便，侵犯公共财产或者党费的，也只能按照侵占罪论处，而不是贪污罪。我国所有的法律和立法、司法解释都未规定农村基层党务工作者可以构成贪污罪，公诉机关无权超越《刑法》和全国人大有关立法解释的规定，自行作出扩大化的解释来认定农村党支部成员能够成为贪污罪的适格主体。另外，被告作为该村实业公司法定代表人和承包人，并非协助人民政府从事行政管理工作；被告作为该村所在街道办事处工业园区建设协调小组成员，因该小组并无任何行政权力，无法利用该身份来实施贪污行为；同时，在本案中，被告并未利用其人大代表身份从事任何违法犯罪活动。

      依照《刑法》第三条罪刑法定原则的规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律规定处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”被告在本案中四种主体身份，均不能构成贪污罪的犯罪主体身份，因此公诉机关的指控从主体角度不能成立。

      ⑵犯罪对象。

      依照公诉机关的指控，本案的犯罪对象系被告用骗取的土地征用补偿款设立的“小金库”，下面分别从“小金库”的性质和操作程序上分析。

      ①该村征地补偿的程序。依照辩方向合议庭提交的第一组证据（征地文件、办事处的情况说明与拆迁补偿协议）所显示的情况，该市的建设征地过程时间次序如下：第一步由办事处或国土资源局等部门对所征地的面积和地上附着物直接进行勘测和核实，第二步由该市财政局依据勘测和核实结果计算出某村的补偿总数并将补偿款直接下发到办事处，第三步由办事处或国土资源局与村委会签订拆迁补偿协议，第四步由村委会与村民签订具体的补偿协议并下发补偿款。

我国《宪法》第十条规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”在该市的征地过程中，政府也只与被征地的村委会签订拆迁协，而不与农户直接发生关系。因而在征地过程中形成了两个层面的法律关系，一个是该市政府与该村之间形成的征地补偿关系，一个是村委会代表村集体与农户个人之间形成的征地补偿关系。这两个法律关系从时间上具有前后次序。前一个法律行为终结后，才发生后一个法律行为。

      在整个征地过程尤其是前一个法律关系中亦即征地的前三步时间段中，政府与村委会属征地协议的对立双方当事人，村委会的成员并非协助政府从事公务，该村村委会也不可能采取“虚报冒领”的方式骗取土地及附着物的补偿款。在后一个法律关系中，如果该村因征地补偿而形成了“小金库”，此时前一个法律关系已终结，该村已将征地款从政府领回，后一个法律关系中村干部在村集体内部的所有行为都不应当构成贪污罪。

       ②“小金库”的性质。《村民委员会组织法》第一条规定：“保障农村村民实行自治。”第四条规定：“乡、民族乡、镇的人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助，但是不得干预依法属于村民自治范围内的事项。”在本案中，由于该村所在的街道办事处违法强行将该村属于村级自治范围内的经济管理权收归办事处经管站管理，才导致了“小金库”的产生，该“小金库”的设立系该村依照《村民委员会组织法》的规定实施自我管理的行为，并非一般意义上的私设小金库。

       同时从“小金库”资金的来源及去向来看。村委会代表村民接受土地拆迁补偿款并对农户补偿发放到位后，其中差额部分既有补偿给村集体投资修建的桥梁、道路、渔塘、沟渠的款项，也有因政策、时间差而产生的未发放到农户的差额款。而此时征地的所有工作均已完成，所剩的资金已与土地补偿无任何关系，此阶段该笔“小金库”资金应为集体财产。这一点从村委会将“小金库”的资金数年来多笔用于村集体公益事业的开支也能够得到印证。

      ③在庭审中公诉人再三说明，对于起诉书指控的“球磨机销售款”和“合作建房售房款”两项犯罪，并非直接指控被告贪污“球磨机销售款”和“合作建房售房款”，而是被告实施了上述两项行为后，又从“小金库”向村大账的调帐，因而构成贪污罪。那么，按照公诉机关的逻辑，如果被告仅仅实施了前面的行为，而不实施后面的调帐行为，则不构成犯罪或者至少不构成贪污罪。我们不禁要问：在法理上究竟是“贪污”行为本身构成犯罪，还是调账行为构成犯罪？依照犯罪构成的逻辑理论，犯罪行为一旦开始实施，如果其中单独的两个行为都不构成犯罪，行为合并之后也必然不构成犯罪。何况该“小金库”与设立于经管站的大帐均属村集体的帐户，被告前面的行为结束后，单纯在两个帐户之间的调帐行为亦属村民自治范围内的事务，如果说调帐行为构成犯罪则更是荒谬的。

       公诉机关的指控从犯罪对象角度不能成立。

      ⑶主观方面。

      ①在我国，共同贪污犯罪只能由直接故意构成，共同贪污不同于单个贪污行为，它不仅仅要求实行犯本人认识到自己行为的社会危害性并对危害后果持希望的态度，还要求本人与共同参与犯罪的他人也有相应的认识，这种本人与他人在认识因素与意志因素上的统一是共同贪污的基本特征。本案中公诉机关指控被告与村主任共同犯罪，但在所有的行为中，两名被告并无共同的犯意。

      ②被告的犯意从何时而产生？按照公诉机关的表述，被告最迟应当在“协助办事处进行土地征用”时就产生了贪污的犯意。而在该阶段，被告根本无法知道补偿款是否会产生差额及产生多少差额，说该阶段被告就产生了犯意纯属公诉机关的主观臆断。

      ③被告在本案中存在多处对事实和法律认识上的错误，包括球磨机的来源、“小金库”的性质、其自身行为的性质等等。但我国《刑法》对于贪污罪采取的是主客观统一的归罪原则，不能仅凭疑证或者将主客观割裂开来认定被告有罪与否。更不能因为被告自己错误地认为其有罪就认定其有罪，丢掉主客观其中任何一方面都是不符合《刑法》关于贪污罪的犯罪构成要件。

      3、四项犯罪中每笔犯罪的不同疑点。

      ⑴2004年3月“贪污”10.5万元售房款。

      该项指控是被告涉嫌数额最大的一笔指控，该项指控具有下列特殊疑点：

      ①在被告的该项行为中，被告具有该村实业公司法定代表人和该村党支部书记的双重身份，根据控辩双方都无疑义的被告与该村签订的《工程承包合同书》所显示的内容，被告还是该合作建房工程的承包人。在该村与该村实业公司将修建十二套房屋的合同变更为修建六套房屋后，基于工程的承包人的身份，被告有权处理属于该村实业公司的四套房屋；基于其村支部书记的身份，被告在一定程度上亦是有权处理该村名下的两套房屋。因此被告究竟是否构成本项犯罪，必须查明六套房屋的具体去向，即究竟哪两套房屋归该村所有，哪四套属于该村实业公司？侦查和公诉机关显然没有将合作开发的六套房屋中哪两套归该村所有的事实查清。

      ②该项指控除了被告本人的口供外缺乏其他证据相佐证，而被告本人在6月9日的首次口供明确表示：“由于我们村未付建筑工程款给（该村实业公司）建筑队，就与建筑队商量，房子建起后，建筑队给一套房子给村里，另外给7.5万元钱给我们。剩余的五套房子作为工程款抵给建筑队。由于欠款是通过安居工程的负责人陈某帮助收回来的，于是在前年，我们就将建筑队给我们的这套房子作为收回欠款应付20%的业务费送给陈某。这套房子到现在还未办手续。由于这半块地村里应收入21万元，于是我们从小金库帐中列支了13.5万元入了帐。到今年元月，又从应付建筑队的仓库拆迁费9万多元中扣除了7.5万元入了村帐。”只到6月14日，其口供才与之不符，此后又有六次的口供与6月9日口供的内容基本吻合，可以看出7次供述前后一致。而即使按照该村原会计严某的证言，亦不能解释因为什么原因扣除建筑队的7.5万元，及扣款后建筑队为什么再未找村里索要？公诉机关既未查明上述事实，也不能说明为什么只采信对被告不利的口供，而拒不采信对其有利的口供？

       ③该合作建房如尚未结算则不能构成贪污。在涉及本项指控的被告本人、村主任、会计的证言中，虽有很多不一致之处，但对该合同尚未结算的供述是一致的。既然尚未结算，财产关系尚处于不确定状态，被告的贪污行为又从何认定？并且依照法庭审理查明的事实，综合计算陈某的一套价值13.5万元房屋和扣除建筑队的7.5万元的款项，该村已实际收回21万元；而作为工程承包人的被告在该村无一分钱实际投入的情况下垫资完成了该项工程，即使按照目前的四套房屋（或交村21万元）分配方案，还是处于亏损状态，贪污的款项又从何而来？

      ⑵2004年春节“私分”5000元交通及燃料补助的特殊疑点。

      ①事实不清。该笔指控主要依据被告本人口供和村主任及其他几名村干部的证言而确定。被告的口供虽然承认了有领取交通及燃料补助费的事实，但在数额上的供述却有5000和3000元两种；其他证人的证言对数额的表述也不一致。但被告的多次口供与村支部副书记严某的口供有明显一致之处的是被告领取该笔费用之后又从自己分得部分拿去1000元发给了严某。因此，无论被告领取的是5000还是3000元费用，都应当从中扣除给严某的1000元。公诉机关对该笔指控的事实不清的情况下，未能公平、公正的作出认定，对其数额采用了就高不就低的认定方式。

②该笔款项属被告领取的交通及燃料补助费。依据辩方出示的办事处2005年9月9日出具的《情况说明》，自2003年以来，涉及该村的村级事务和办事处委托的事务增多，经常使用被告私车，因此办事处同意对被告每年给予适当的交通及燃料补助。

      ⑶2004年9月“私分”70000元奖金的特殊疑点。

      ①对于该笔指控，公诉机关在数额认定上存在逻辑矛盾。一方面公诉机关认定被告与村主任共同贪污70000元，两犯各实得10000元，；另一方面又未追究其他各得10000元的五名村干部的法律责任。那么从逻辑上，两犯各实得10000元被认定为总数额70000元，如果两犯平分70000元也只能认定总数额70000元，甚至两犯单独实得70000元也只能认定为总数额70000元。因为贪污罪的量刑与涉案总数额有直接关系，贪污数额到50000以上的将处五年以上有期徒刑。两犯有何理由不仅仅要承担自已实得数的法律责任，还要承担他人所得的法律责任？公诉机关的这种就高不就低的认定逻辑实际上在鼓励犯罪。

       ②被告并未与村主任共谋。依照公诉机关向法庭提交的领款单据证实，被告并未在领款单据上签字。依照村主任和会计严某的证言，提议发放该款是两犯以外的其他村干部，被告在发款当天的9月28日已请假在家为儿子操办婚事，村主任决定此事并将款实际发放给几名村干部后，再由严某将10000元款送到被告家中，被告为被动接受该款。在这情况下如何认定是两犯形成共谋呢？

      ⑷2003年9月“私分”球磨机销售款的特殊疑点。

      ①部分球磨机销售款并非集体资产。公诉机关在证据体系中并无球磨机来源的相关证据，而根据辩方向法庭提供的证人证言反映，本案涉案的两台球磨机中有一台属曾在该村办企业的朱某私人所有，朱某因企业经营不善已离开该村数年，朱某离开该村后因球磨机体积庞大搬运不便，而一直将其闲置在该村中达数年，被告在本案中只是错误的认为球磨机属村集体所有并将其出售。

      ②公诉机关单纯采信对被告不利的证言，球磨机销售款的去向认定错误。被告本人在6月11日、7月3日和11日有三种供述，村主任杨某在6月11日上午、下午和8月9日有也有三种供述，会计严某在6月8日和7月22日也有两次不同的证言。以上相关口供与证人证言相互矛盾，但其中也有一致之处，即：一、被告确实在该销售款中领取了10000元现金；二、领款后被告已将全部现金拿去买烟，并分给其他村干部用于公务。被告能够明确说明购烟的经办人、所购烟的品牌、数量和价格、分发的人员与用途。被告本人并无实得款项，该指控不能成立。

      二、侦查机关和公诉机关办案程序违法。

      1、侦查机关办案程序违法。

      ⑴检察院反贪局无权侦查此案。

根据《刑法》第382条第一款、全国人大2000年4月29日对《刑法》第93条第2款的立法解释和最高人民检察院1999年8月《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准规定（试行）》的规定，检察院能够直接受理侦查的应当是国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的犯罪行为。同时，依照最高人民法院1999年6月18日作出的《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物的行为如何定性的批复》的规定：“对村民小组组长利用职务的的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当按照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”即村民小组长不是“其他依照法律从事公务的人员”，不能以国家工作人员论，也不可能构成贪污罪。同样，法律并未规定农村基层党务工作者可以成为贪污罪的主体。因此，本案即使存在犯罪行为，从主体和犯罪对象角度均不属检察院能够直接受理侦查的案件范围。

      ⑵侦查机关对被告违法采取强制措施。

      人民代表大会制是我国的基本政治制度，人民代表代表人民行使政治权利，依照《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第三十条的规定：“县级以上的各级人民代表大会代表，非经本级人民代表大会主席团许可，在本级人民代表大会闭会期间，非经本级人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者刑事审判。”本案中，被告系该市人大代表，侦查机关在查办本案的过程中，未经该市人大常委会许可，从6月9日起对被告采用非法手段限制其人身自由达五天，并且侦查人员轮流审讯不让被告正常休息，严重侵害了被告作为人大代表的基本人身权利。所取得的被告口供均为非法证据，非法证据不能作为定案依据。

      2、公诉机关办案程序违法。

      ⑴公诉机关指控被告与村主任杨某在所涉嫌的“贪污罪”上为共同犯罪，两人证言本可相互质证，但公诉机关却对两犯分别起诉，既无端增加了国家司法成本，更使辩方无法当庭对两犯质证。

⑵对于公诉机关指控的两犯部分犯罪事实，均为该村两委七名干部所共同实施，尤其全部犯罪事实均由本村会计严某一手操办。如果其他村干部还有可能不知道相关情况，但严某则既不可能不知“小金库的来源与性质，也不可能不知道他所经手的所有款项发放事实。即如果被告与村主任两犯构成犯罪，则七名村干部均应当构成犯罪。而严某和其他村干部作为嫌疑人而不明原因的未被公诉机关起诉，一方面使严某及其他村干部的所有证言的可信度值得怀疑，另一方面也反映公诉机关未能以公平、公正的现代法制精神对待本案。

      ⑶公诉方的所有证人均未出庭接受质证。根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一百四十一条的规定：“证人应当出庭作证。符合下列情形的，以人民法院准许，证人可以不出庭作证：（一）未成年人；（二）庭审期间身患重病或者行动极为不便的；（三）其证言对案件的审判不起直接决定作用的；（四）有其他原因的。”庭审中公诉机关所有相关的证人均未出庭作证而只向法庭提交证人证言，而提交证言均为与本案有利害关系的其他村干部证言。在程序和效力上均有疑问。

      三、本案应当适用无罪推定原则。

      1、疑罪从无。

      本案有两个特点：一是事实未查清；二是公诉机关主要依据被告人的口供定案，但本案被告口供反复，其他证据也相互矛盾。

      在司法实践中，出于各种主、客观原因或各种条件的限制，有些案件可能一时无法查清或者永远无法查清。对于这些事出有因、查无实据，或者证据不足、处断难明的“疑罪”，《刑事诉讼法》第162条早已作出了明确规定，一律采用“疑罪从无”原则，即“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。 2005年3月31日，同样发生在湖北的余祥林冤案再一次震惊了世人。最高人民法院副院长万鄂湘在国务院新闻办举办的新闻发布会上也专门总结该案，提出三点意见：第一，对刑法的功能和刑事诉讼制度的作用的全面认识问题。刑法或者刑事诉讼制度的作用，除了惩罚和打击犯罪、维护公共秩序和安全的同时，还有一个更重要的功能就是保护无辜和维护人权。第二，要用司法的手段来保护人权、保护无辜，就要有一个选择，出现疑罪的时候是疑罪从无还是疑罪从轻。第三，如果出现疑罪，或者疑罪比较多的情况下，事实有很多疑问的情况下，到底是从民意还是从事实？ 万鄂湘认为，这三个问题都是有逻辑关联的。不管将来有关观念的改变或者更新发展到什么程度，审判机关都必须要严守公平和正义的最后一道防线，必须严把事实关，确保程序公正和实体公正。

      就象媒体在佘祥林案件中的提问：“余祥林曾被数度审判，其中还包括高级法院，缘何到头来还是没能逃脱11年的牢狱之灾？谁应当为余祥林的蒙冤入狱负责？”在本案存在诸多疑点的情况下，包括检察官、法官和律师在内的司法人员应当本着对法律负责、对当事人负责、对历史负责的态度来作出定罪量刑。

      2、司法审判应当保持相对统一和稳定。

      2004年，该市人民检察院曾对与本案类似的该市石门村某村干部贪污案向该市人民法院提起过公诉，该市人民法院也对其中补偿款的性质、被告主体身份、其行为是否属“秘密侵占”以《（2004）当刑初字第240号刑事判决书》作过法理分析和判决。该判决指出：本院认为，对于多付的（征地补偿）款额，被告人经与村委会讨论后采用虚假手段进行私分，虽然违反了有关规定，但不构成贪污犯罪。其理由：⑴多付的款系“指挥部”失误所致，相对于石门村来说，此款属不当得利；⑵被告人虽管理该款，但在处理前系经村委会集体讨论，此款实际转化为集体控制，被告人并无个人非法占有的目的；⑶被告人参与集体讨论处理该款的行为，与其履行协助“指挥部”发放占地补偿费用属不同性质的行为，此时被告人并不具备贪污犯罪的主体资格。况且此款实经集体讨论，其行为不属秘密侵占。

      我国刑罚的一项重要任务是预防犯罪。在该市，目前村级两委成员有近千人，如果仅仅因为本案被告与同案村主任杨某的党政一把手身份，而出现同一案件中或同类型案件之间同罪不同罚的判决，则不但违背了刑法“罪刑法定”的基本原则和刑罚处罚的公平原则，而且不利于村集体工作的开展和村干部的违法犯罪预防。

      四、本案被告即使构成犯罪，也具有从轻、减轻情节。

      依照公诉机关向人民法院提供的《办案情况说明》，侦查机关6月9日只是电话通知被告到侦查机关协助调查，到6月14日之前侦查机关一直对被告作的是《调查笔录》，此后才作《讯问犯罪嫌疑人笔录》。显然，被告最初到侦查机关是协助调查而并非被传讯到案，侦查机关的电话通知也并非法定强制措施。依照最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定：自动投案，是指犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问，未被采取强制措施时，主动、直接向公安、检察或人民法院投案。《最高人民法院公报》2002年第2期公布的典型案例《唐志华等五人贪污、职务侵占、企业人员受贿案》中也明确指出：“在侦查机关未采取强制措施前就向纪律检查机关如实交代了自己的犯罪事实，应视为自首。”在前述的《（2004）当刑初字第240号刑事判决书》也依照上述规定对被告作出了自首的认定。因此在本案中，被告如果构成犯罪，则其主动投案并交待所知事实的行为，完全符合《刑法》关于自首的规定，应当认定为自首。

      另外，被告从未有前科，连续三届被选为该村书记，带领村集体将一个该市的落后村建设为省级文明村，本人也被推荐担任该市人大代表、妇女代表和党代表，并获得了市劳动模范的表彰。在案发后，侦查机关向被告调查之初，被告就如实向司法机关反映所知事实情况，只是对其行为的认识与侦查和公诉机关不一致。

      上述法定或酌定从轻、减轻情节，建议法院在定罪量刑时予以综合考虑。

      综上所述，本案事实不清，证据不足，侦查及公诉机关办案程序违法。本案虽经过一审、二审后发回重审，但公诉机关依然对被告采取疑罪从有、疑数从大的原则办案，严重违背《刑法》、《刑事诉讼法》的基本原则和现代法制公平公正的精神，本律师特请求人民法院依法排除干扰，独立地、审慎地综合考查全案事实，认定被告无罪，避免佘祥林案再次出现。

 

                                         辩护人：湖北竟成律师事务所

 

                                                     陈  喻  伟  律  师

 

                                          时  间：2006年4月6日

附1-2：

案  情  简  介

本案被告刘某某系湖北省某某市某某村党支部书记、该市（县级）人大代表、（地级）妇女代表、（地级）党代表。 2005年6月9日，该市（县级）人民检察院以了解情况为名，电话通知刘某到该院，采用非法手段限制其人身自由达五天，在取得其口供后才向该市人大常委会汇报了该案，使其成为该市（县级）第一个未经拘留而直接逮捕的人大代表。

湖北竟成律师事务所陈喻伟律师，于2005年7月接受刘某某家属的委托，全程为其提供法律帮助及辩护。该市（县级）人民检察院于2005年9月以被告涉嫌贪污罪为由向人民法院提起公诉，被告在一审中被该市（县级）人民法院认定构成贪污罪，判处有期徒刑10年零6个月。被告上诉后，二审法院将该案以事实不清、证据不足为由发回重审。陈喻伟律师与另外一名代理人共同继续代理了该案，该市（地级）人民法院经过重新审理，将被告罪名由贪污罪变更为职务侵占罪，并比照其实际羁押时间判处其有期徒刑一年。被告历经一年羁押，在上诉期满后未再提起上诉，当即被释放。

出于保护当事人个人隐私和保守国家审判机密的需要，文中对实际人名和地名作了必要处理。

 

 

 

附：1-3

全国优秀法律文书评选获奖名单（节录）

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●律师系统获奖名单
一等奖：2项
赵继明，北京炜衡律师事务所
杭正亚，江苏天豪律师事务所
二等奖：4项
张百泉，北京江山律师事务所
胡祥甫，浙江金道律师事务所
方富贵，北京市汉龙律师事务所
张生贵，北京市正皓律师事务所
三等奖：8项
陈喻伟，湖北竟成律师事务所
郝春莉/张世国，北京东卫律师事务所
朱智慧，浙江金道律师事务所
张彦平，北京康德律师事务所
陈干新，广西通诚律师事务所律师
田永卫，河南刘•田律师事务所
赵　伟，河北三河时代律师事务所
罗　毅，四川宣意律师事务所
优秀奖：7项
梁海峰，江苏维世德律师事务所
姜晓亮，苏州广浩律师事务所
刘春芳，北京浩天律师事务所
郝春莉/张世国，北京东卫律师事务所
吴清旺，浙江星韵律师事务所
李清安，湖北正典律师事务所
梁国栋，广东万维律师事务所●优秀组织奖单位名单(13个)
杭州市法学会
新疆乌鲁木齐市中级人民法院
湖南省长沙市雨花区人民法院
重庆市人民检察院
湖南省长沙市天心区人民法院
湖南省长沙市宁乡县人民法院
浙江省温州市瓯海区人民法院
哈尔滨铁路运输中级法院
湖南省长沙县人民法院
北京市高级人民法院
河北省人民检察院
福建省厦门市中级人民法院
沈阳市法学会
                  中国法学会法律文书学研究会         全国优秀法律文书评选组委会
                                                     2007年元月

附2-1：通过结合本案进行的理论研究论文在2006年第六届中国律师论坛上被评为167篇优秀论文中湖北省的两篇优秀论文之一。

村干部职务犯罪问题辩析

陈喻伟¹，李越²

（1．湖北竟成律师事务所，湖北宜昌 443000；2、三峡大学 政法学院，湖北 宜昌 443002）

 

      摘要：对于目前大量涌现农村基层干部侵占集体资金的问题,《刑法》并未作出明确的规定，2000年全国人大常委会通过立法解释规定了村干部在协助政府从事公务活动中构成贪污犯罪的几种情况。但在司法实践中，对于村干部职务犯罪的问题，各地司法机关还是出现认识不一致的情况。因此，对于村干部在职务犯罪构成何种罪名。还是应当综合考虑我国农村民主建设的现状和《村民委员会自治法》的立法宗旨，从有利于我国农村基层民主建设和长远角度出发严格依照现行法律和司法解释的规定定罪量刑。

      关键词：村干部；职务犯罪；民主建设。

 

      我国由于地域广阔，东西部地区环境差异大，城乡经济差异大，二十余年的改革开放虽然取得了举世公认的经济成果，但远远还没有完全解决地区间、城乡间长期形成的差异。在民主与法制建设中，虽然开始了农村村民自治，但由于在实践中缺乏统一的村民自治和农村基层组织的理论指导，各地的具体管理制度不尽相同，都或多或少的存在着缺陷，导致部分地区出现了农村权力真空，村干部利用职权贪占集体财产的案件有所增长。同时，我国作为一个成文法国家，司法机关在司法实践中对现行法律、立法解释和司法解释的理解不一致，而导致了同罪不同罚的现象。因此，对村干部职务犯罪作出准确的法理分析，具有极强的现实意义。

      一、村干部职务犯罪两项主要罪名。

      随着我国经济政治改革的深入，从立法角度对村干部职务犯罪的打击范围不断发生着变化，1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪的补充规定》规定：“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”1997年修订的《刑法》第三百八十二条第一款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”“删除了原立法所包含的贪污罪主体‘集体经济组织工作人员以及其他经手、管理公共财物的人员’部分,使贪污罪的主体范围相对缩小。”[1]对于在上述法条中被删除的包括村干部在内的“集体经济组织工作人员”侵占公共财产的定罪，《刑法》第二百七十一条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将单位财物非法占为已有，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役。”最高人民法院的司法解释中将该条犯罪罪名确定为“职务侵占罪”。 可见，村干部职务犯罪可能构成两个罪名，其中贪污罪的最高刑为死刑，而职务侵占罪的最高刑为5年以下有期徒刑。

      《刑法》规定，构成贪污罪的主体必须是“国家工作人员”，行为上必须表现为“利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。”2000年4月29日全国人大常委会对《刑法》第93条第2款进行了立法解释，规定：“村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的其他依照法律从事公务的人员:（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征用补偿费用的管理；村（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事其他的行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物构成犯罪的，应以贪污罪处罚。”而按照该解释，“对村委会等村基层组织人员，不是协助政府从事公共管理工作，不是依照法律从事公务，不能以国家工作人员论。”[2]即对村干部等集体经济组织工作人员能否构成贪污犯罪的问题，不能一概而论，而应当具体问题具体分析。

      二、主体问题。

      我国农村基层经济组织都采取的是村民委员会与村党支部委员会共同领导的体制，因此本文中所指的村干部包含了村两委的干部。对于经村民直接选举产生的村委会成员和村民小组长等村干部，最高人民法院1999年6月18日作出的《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物的行为如何定性的问题批复》指出：“对村民小组长利用职务上的便利，将村民小组的集体财产非法占为已有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”结合全国人大的上述立法解释和最高法院的司法解释，“可以对最高法院的《批复》这样理解：‘村民小组长在协助政府从事公务时，利用职务上的便利非法占有公共财物的，应当按照贪污罪处罚，如果没协助政府从事公务而利用职务之便侵占公共财物的，按照职务侵占罪处罚。’”[3]，村干部只有在“担任村干部期间”和“协助政府从事公务”工作中，实施了“公款私分”的行为，上述三个关键词组形成逻辑锁链，其行为才可能触犯了《刑法》第三百八十二条第一款规定，构成贪污罪。

      村党支部成员则属基层党务工作者，依据党章（并非法律）由基层党员选举产生，村党支部是党的基层组织，但并非党务机关，基层党支部的组成人员如果本来不是国家工作人员，不拿国家发的工资，也不享受在职与退休的国家工作人员的福利待遇和党务机关工作人员所享有待遇，所以也就不能将他们视作“其他依照法律从事公务的人员”。这些人既不属于国家工作人员，也不属于准国家工作人员。依照《刑法》第三条罪刑法定原则的规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律规定处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”我国所有的法律和立法、司法解释都未明文规定农村基层党务工作者可以构成贪污罪，即使这些人利用党的领导职务或者工作之便，侵犯公共财产或者党费的，也只能按照侵占罪论处，而不是贪污罪。

      三、犯罪对象问题分析。

      在认定以侵犯财产为目的的犯罪中，应当看刑法所保护的财产关系是否被侵犯。我们以征地补偿管理问题为例，我国《宪法》第十条的规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”结合2000年4月29日全国人大常委会对《刑法》第93条第2款进行的立法解释规定，在农村的征地过程中，政府只与被征地的村委会签订拆迁协议，而不与农户直接发生关系。因而在征地过程中形成了两个层面的法律关系，一个是政府与村集体之间形成的征地补偿关系，一个是村委会代表村集体与农户个人之间形成的征地补偿关系。这两个法律关系在时间上有前后次序。前一个法律行为终结后，才发生后一个法律行为。在整个征地过程尤其是在前一个法律关系中，政府与村集体属征地协议的对立双方当事人，村干部并非协助政府从事公务。在后一个法律关系中，因此时征地法律关系已终结，村集体已将征地款从政府领回，后一个法律关系中村干部在村集体内部的侵占行为不应当构成贪污罪。

      《村民委员会组织法》规定：农村村民实行自治，乡、镇人民政府不得干预属于村民自治范围内的事项。但是由于目前农村基层管理的相对滞后，很多地方政府将属于村级自治范围内的经济管理权收归乡镇经济管理站管理。因此，一些地方的村干部为了工作方便而设立了村集体的“小金库”，这种行为应当理解为村民自治范围内的行为，并非一般意义上的私设小金库。在村干部侵占集体资金的具体犯罪行为过程中，如果村干部从经管站的大帐中开支资金后，又实施了从“小金库”中向经管站大帐调帐的行为是否构成犯罪呢？依照犯罪构成理论，犯罪行为一旦开始实施，如果其中单独的两个行为都不构成犯罪，行为合并之后也必然不构成犯罪。“小金库”与设立于经管站的大帐均属村集体的帐户，如果只是单纯在两个帐户之间的调帐行为，则并不必然增加和减少村集体财产，刑法所保护的集体财产所有权也并未受到侵害，当事人不构成犯罪。

      四、刑事侦查管辖权。

      从管辖的角度，根据刑诉法的规定，哪一类案件属于哪个部门管辖规定得非常清楚，即使是转换管辖也有明确规定。如《刑法》第一百八十四条第二款、第一百八十五条第二款规定，对国有金融机构委派人员到非国有金融机构从事公务的人员，以国家工作人员论处。根据最高人民检察院1999年8月《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准规定（试行）》的规定，检察院能够直接受理侦查的应当是国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的犯罪行为。全国人大《解释》规定的是有条件的管辖，即只有村民委员会等基层组织人员从事其所列举的七项公务时犯罪为检察机关管辖，其他情形则为公安机关管辖；同时，最高人民法院《批复》中规定村民小组长等村干部不是“其他依照法律从事公务的人员”，不能以国家工作人员论，不可能构成贪污罪。因此，村干部即使存在侵占公共财产的犯罪行为，从主体和犯罪对象角度均不属检察院能够直接受理侦查的案件范围。

      如果检察院以贪污罪侦查和起诉类似案件的嫌疑人，则一方面，从侦查程序而言，职务侵占罪应当由公安机关侦查，由检察院取得的证据为非法证据，非法证据不能作为定案依据。如同海关拥有对走私案件的侦查权，当海关发现有贪污案件的犯罪线索时，依法只能将案件线索移交检察机关侦查，而不能由其直接侦查后移送审查起诉；另一方面，依照《刑事诉讼法》的规定，同一犯罪事实不能经过两次追诉。因此，案件如不构成贪污罪，则人民法院应当从管辖权的角度认定嫌疑人无罪，而不能直接由人民法院认定其构成职务侵占罪。因此，如果检察院以贪污罪侦查了该类案件，审查案件证据材料后不能确认嫌疑人构成贪污罪，则应当将案件移送公安机关重新侦查，以确保程序上的合法，以避免因程序违法导致对犯罪行为的打击不力。

      五、确保程序公正和实体公正。

      公务可分为国家公务和集体公务，而村级的事务往往是国家公务和集体公务交织一起，依照《村民委员会自治法》的规定和立法宗旨，农村基层组织的主要职能是为了搞好村民自治，次要职能是协助政府从事国家公务。因此当前在该类案件的审判过程中，应当综合考虑我国农村民主建设的现状和《村民委员会自治法》的立法宗旨，从有利于我国农村基层民主建设和长远角度出发严格依照现行法律和司法解释的规定定罪量刑。

      在司法实践中，出于各种主、客观原因或条件的限制，有些案件的认识可能不尽相同，本文所讨论的村干部的职务犯罪问题即是一个专业化较强的问题。最高人民法院副院长万鄂湘在湖北的余祥林冤案发生后曾总结了三点意见：“第一，对刑法的功能和刑事诉讼制度的作用要全面认识。除了惩罚和打击犯罪、维护公共秩序和安全外，还有一个同等重要的功能，那就是保护无辜和维护人权。对于司法，特别是刑事司法，应有双重功能。第二，面对疑罪，司法者如何取舍?要用司法的手段来保护人权、保护无辜，就要有一个选择，是疑罪从无，还是疑罪从轻?第三，如果出现疑罪，尤其疑罪比较多、事实有很多疑点的情况下，司法者到底是从民意还是从事实? 万鄂湘认为，这三个方面，正是相关司法理念中需要调整和变更的。无论如何，我们都要坚持一个原则：作为维护公平和正义的最后一道防线，审判机关必须严把事实关，确保程序公正和实体公正。”[4]

 

[参考文献]

[1] 赵秉志主编：《贪污贿赂及相关犯罪认定处理》，中国方正出版社1999年版，第31页；

[2] 周其华著：《刑法典问题之全景揭示》，法律出版社2003年版，第422页；

[3] 董邦俊著:《贪污罪新论》，中国方正出版社2004年版，第188页；

[4] 《人民日报》 ，2005年04月15日 第十版。