依照我国法律规定，担保合同只是主合同的一个附属合同。 因此，在订立主合同和担保合同的过程中应注意：1、担保合同的效力以主合同的合法有效为前提；2、合同各方可以特别约定主合同被确认无效时担保合同仍然有效，但这一约定不得违背法律或者公共利益；3、主合同部分有效时不影响担保合同的法律效力，担保人仍对有效部分承担责任。
以借款合同为例，乙公司向甲公司借款，丙公司为其承担连带责任担保。但根据《贷款通则》的规定，企业之间不得违反国家规定办理借贷融资业务，违法拆借不受法律保护，两公司之间所签订的借款合同因违法而无效。按照《担保法》的规定，借款合同被确认无效时担保合同也随之无效。即使合同三方在保证合同中另有约定，也因这一约定违法而无效。
同时，依照《担保法》的规定：1、主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与借款人对债权人的损失应承担连带赔偿责任；2、主合同有效力担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人应在不超过债务人不能清偿部分的1/2以内承担责任；3、主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；4、主合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的1/3。因此即使主合同无效，担保人也并非在所有情况下都不承担责任，只是此时承担责任的法律基础以及范围都有所不同。
合法的身份
——担保的注意要点之二：担保人身份与担保合同效力的关系
在实践中，常因担保人主体资格不合法而导致担保合同无效。因此债权人在签定担保合同时应当注意审查担保人的身份。具体的注意要点分类概述如下：
1、国家机关和公益性单位。除经国务院批准为使用外国政府或国际组织贷款进行转贷的除外，国家机关不得为经济行为提供担保；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，除私立学校、私人诊所等营利性机构外，不得提供担保。机关或公益性单位因违法担保给债权人造成损失的，应根据担保法的规定及其过错程度承担侵权赔偿责任。
2、企业法人或其他经济组织。企业法人或者其他组织的法定代表人、负责人对外代表该单位，在其超越单位授权范围的情况下订立的担保合同，除债权人明知其超越权限的以外，该合同应认定为有效；企业法人的分支机构如无法人单位授权，其提供的担保无效；公司法人的董事、经理违反公司法的规定，以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保的，担保合同无效，除债权人知道以外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担侵权赔偿责任。
3、金融机构。中国人民银行及其支行对外提供的担保无效；商业银行中未经总行书面授权的各级分、支行对外提供的担保无效；无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的其他企业提供的外汇担保无效。
4、自然人。无民事行为能力人所订立的担保合同无效；限制民事行为能力人、无代理权的人与债权人所签订的担保合同效力待定，分别须经法定代理人、被代理人追认后才具有法律效力。
诚信与合法
——担保的注意要点之三：担保合同对诚信与合法的要求
担保合同中的各方当事人首先应当以诚信的态度设立担保，我国法律规定在两种情况下担保人不承担担保责任：（1）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供担保的。（2）主合同债权人采取欺诈、胁迫手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供担保。
在实践中，债权人采取欺诈、胁迫手段或者乘人之危或者因重大误解等情况下并不当然使担保合同无效。在这种情况下，保证人有权变更或者撤销担保合同。而且如果债务人采取欺诈、胁迫手段或者乘人之危要求保证人提供担保，而债权人却不知情，为保障善意第三人的合法利益，应认定保证合同有效。
《担保法》还要求担保合同应当合法：（1）担保财产应当合法。土地所有权，集体所有的土地使用权，社会公益设施，权益不明或有争议的财产，依法被查封、扣押、监管的财产等，依法都不得作为担保财产。（2）担保人与债权人签订担保合同如果以合法的形式实现非法目的，也应认定无效。例如破产企业在人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内，对原来的财产担保的债务提供担保的，依照《破产法》的规定应确认担保无效。
我国确立了无效担保合同的归责原则是过错责任原则。担保合同确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。在实践中，人民法院一般根据过错责任原则和担保人对造成担保合同无效的过错程度，结合影响担保合同无效的因素，来确定担保人所应承担的民事赔偿责任。
当前贷款担保中的法律问题
——担保的注意要点之四
贷款担保是担保合同中较规范的一种专门担保行为，但随着经济生活的复杂化，也逐步出现了不少法律问题。当前迫切需要注意的主要是：
1、细化担保责任。目前通用的金融机构贷款担保格式合同中，往往只约定“保证合同独立存在，主合同无效时保证合同仍有效力”。金融机构在格式合同中设立该条款的目的在于防止保证人因主合同无效而逃避保证责任，但由于该条款设定不明确，保证人如认为上述条款违法而不愿承担保证责任，则可根据《合同法》关于对格式合同有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释的规定，有可能导致担保责任的解除。因此在实践中应当进一步细化担保条款，避免产生上述争议。
2、明确担保范围。担保范围主要包括主债权、利息、违约金以及实现债权的必须费用。实践中对实现债权的必须费用的范围产生的争议最多，尤其是对交通、通讯、打印以及律师费等争议较大。理论上这些损失都是因为担保人不承担担保责任而产生，应当由担保人来负担。但由于我国系成文法国家，法律并未明确规定上述费用的负担，法官对法律的理解各异。该笔费用往往得不到支持。较为可行的办法是在担保合同中将担保范围明确约定，避免产生理解上的分歧。
3、明确担保期间。担保的期限法律并无明确规定，因此在实践中应当参考《民事诉讼法》和相关司法解释的规定：除了物的担保外，担保期间以时、日、月、年的计算方式予以明确。最高人民法院公布的典型案例中曾指出：保证责任期限应当是一个恒定的时间段，即有明确的起止点。如果在担保合同中只约定保证期间到主债务清偿完毕为止则可能被认定为约定不明，不能依照“未约定保证期间”的情形来处理。
股权质押的法律问题（上）
——担保的注意要点之五
股权质押是指债务人或者第三人以其合法拥有的公司股权，向债权人承担担保义务。当债务人不履行债务时，债权人有权依法以股份折价拥有相应的股份或者以拍卖、变卖股份的价款优先受偿。
公司股权质押可以保证主合同中债权的实现，但更为普遍的债务人是通过这一法律方式获得银行贷款，这一点在上市公司中表现得尤为突出。公司股权质押可以为公司融通巨额资金，但资金的不当使用则很容易产生财务风险。从金融机构的角度出发，质押权的实现，在很大程度上取决于股权被质押的公司的市场价值预期，在股权质押后引发法律纠纷，有可能导致股价下跌导致无法变现，所以股权质押与其他担保方式相比风险较大。
鉴于股权质押担保的风险较大，办理股权质押担保业务时，应注意如下几方面问题：
出质人的主体资格。出质人在进行股份质押时，应当是该股权的合法持有人，质押合同中应当将经合同各方当事人审核无误的下列材料作为合同的附件：出质人合法拥有的股权凭证、出资证明书及其他证明材料。
订立质押合同应当手续合法。相应的法律手续主要是两方面的：①公司董事会是否同意进行质押。出质人为公司法人时，法律虽未明确规定应经公司董事会同意，但以较大数额的公司股权进行质押，属于公司经营中的重大事项，为了降低法律风险，质权人应要求出质人提交该公司董事会决议。②根据《担保法》第78条规定，对于以股份有限公司股票进行质押的，出质人质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。对于以有限责任公司股份进行质押的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。
股权质押的法律问题（下）
——担保的注意要点之六
在订立股权质押合同时，除了注意出质人的主体身份及合同的订立手续合法外，还应当注意：
质押的股权是否具有可转让性。质押的股权包括股份有限公司和有限责任公司的股权。对于以股份有限公司股票进行质押的，股票应属可依法转让的股票，一般为未被司法冻结的流通股，在特殊情况下，国家股、国有法人股须经国家资产管理机构同意后方可质押。以有限责任公司的股份出质的，《担保法》规定适用《公司法》股份转让的有关规定，根据《公司法》的有关规定，有限责任公司的股份转让有两种情况存在法律上的限制：①股东之间的转让。转让后股东人数至少在2人以上，并且其他股东按其持股比例有优先购买股；②股东向非股东转让出资时，必须经全体股东过半数同意。这里有两层含义：一是须经全体股东过半数同意，而非代表半数表决权的股东同意；二是无论是全部转让还是部分转让，都须经全体股东过半数同意。不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。
公司股东不得将其拥有的股份质押给本公司。公司股东将自有股份质押给本公司会造成公司注册资本的减少，违反《公司法》的禁止性规定。
股权质押后相关权益的分配。根据《担保法》的规定，除当事各方另有约定的除外，股权质押后，资产受益权即收取股息、红利等盈余分配的权利由质权人行使，公司重大决策及选择管理者等权利仍由出质人行使。
担保的其他注意要点
——担保的注意要点之七
《担保法》规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金五种。民营企业在担保活动中除了前面几期我们谈到的情况外，还应根据实际情况合理选择其中一种或多种方式的组合运用，并注意注意以下几点，以免卷入法律纠纷。
一、《担保法》第13条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。保证合同应当包括如下内容：①被保证的主债权种类、数额的范围；②债务人履行债务的期限；③保证的方式；④保证担保的范围；⑤保证的期间；⑥双方认为需要约定的其他事项。如果担保合同未以书面形式确定或者缺乏其中的主要条款，则有可能导致担保合同无效。
二、《担保法》第4条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。”第三人设立反担保的核心在于确保其在承担担保责任之后追偿权的实现。反担保可以采取保证、抵押和质押三种担保方式，其行使追偿权的范围是主债权、利息、违约金、损害赔偿金以及实现追偿权的费用。据此，反担保成为第三人作为担保人时维护自身权益的有效手段。
三、《担保法》第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。”确立这一法律条款的目的在于防止债权人和债务人恶意串通，任意变更主合同内容而扩大保证人的保证责任。因此担保人的书面同意成为变更主合同后担保人承担担保责任的必备条件。